Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/2399 Esas 2022/2047 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2399
Karar No : 2022/2047

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı - ANKARA
VEKİLİ: Hukuk Müşaviri …
2- … Bakanlığı
VEKİLİ: I. Hukuk Müşaviri Yrd. V. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Sekizinci Dairesinin 20/01/2021 tarih ve E:2020/3599, K:2021/159 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz olduğundan bahisle Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu Kararı ile "2016 Yılı Dış Kaynaktan Temin Muvazzaf Astsubay" adaylığına son verilerek ilişiği kesilen davacının, adaylığına son verilmesine ilişkin 11/08/2017 tarihli işlem ile işlemin dayanağı olan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan; "veya soruşturma altında olmamak" ibaresinin iptali ve emsallerinin ilk görev aylığını almaya başladıkları 07/09/2017 tarihi ile davacının göreve iade tarihi arasında geçecek döneme ilişkin görev aylıkları ve maaş farklarının, hak ediş tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 20/01/2021 tarih ve E:2020/3599, K:2021/159 sayılı kararıyla;
Dava konusu düzenleyici işlem yönünden;
Dava konusu Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinde yer alan; "Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak" kuralının askerlik mesleğinin niteliği gereği bu mesleğe alınacaklarda bazı özel niteliklerin aranmasında ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamak, korumak ve devam ettirmek için getirildiği anlaşıldığından, düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu bireysel işlem yönünden;
Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, her ne kadar 4045 sayılı Kanunda yer alan düzenlemelerden bir kısmı Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş ise de; dava konusu işlem tarihi itibarıyla düzenlemenin yürürlükte olduğu, anılan düzenleme uyarınca hazırlanan Güvenlik Araştırması ve Arşiv Soruşturma Yönetmeliği'ne göre Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin güvenlik araştırması ve arşiv soruşturmasının yapıldığı,
Uyuşmazlığın 14/07/2017 tarihli Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu işlemi ile davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verilerek ve davacının adaylık işlemlerinin sonlandırılmasından kaynaklandığı, Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nde, "taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş ya da ertelenmiş ve adlî sicilden çıkarılmış olsa dahi, bir cürümden hükümlü bulunmamak" muvazzaf astsubay olarak alınacaklarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, davacı hakkında … Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; "Kemik Kırılmasına Neden Olacak Şekilde Kasten Yaralama" suçundan (7) ay (23) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca "mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına" kararı verilse bile; olayda, davacının anılan suçu işlediğinin mahkeme kararıyla sabit olduğu ve dolayısıyla Yönetmelikte aranan şartları haiz olmadığı anlaşıldığından, davacının adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği’nin 6. maddesinde belirtilen bütün şartları sağladığını, davalı idarece ilişiğinin kesilmesini gerektirecek bir durumunun bulunmadığı, hakkında “kemik kırılmasına neden olacak şekilde kasten yaralama” suçundan 7 ay 23 gün hapis cezası verildiği, bu hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı ve 3 yıl denetim süresi içerisinde başkaca bir mahkumiyeti bulunmadığından davanın düştüğü, adli sicil kaydının bulunmadığı, yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde ilişiğinin kesilmesinin öncelikle Anayasa’nın 38. maddesinde belirtilen “masumiyet karinesi ilkesine” aykırı olduğu, dava konusu işlem ile işlemin dayanağı olan düzenlemenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Davalı idareler tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Özel Kuvvetler Komutanlığının 2016 yılı muvazzaf astsubaylık için açmış olduğu sınavda başarılı olan ve adaylık eğitimine başlayan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasında, … Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; "Kemik Kırılmasına Neden Olacak Şekilde Kasten Yaralama" suçundan (7) ay (23) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca "mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verildiği hususunun tespit edildiği, 14/07/2017 tarihli Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu işlemi ile davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verildiği ve davacının adaylık işlemlerinin sonlandırıldığı, bunun üzerine davacı tarafından, adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte tazmini ve Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresinin iptali istemiyle temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte, 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ve Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği ve tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti birim ve kısımlarının tanımlarının yapılması güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
Yine dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte, anılan 4045 sayılı Kanun'a dayanılarak 12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği yürürlükte olup, güvenlik soruşturması ve araştırması uygulamalarının tanımları, hangi birimlerce ve kimler hakkında yapılacağı gibi detaylı düzenlemeler bu yönetmelikte yer almaktadır.
Öte yandan dava devam ederken, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak kimseler, arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması uygulamasının tanımı ve kapsamı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak birimler anılan Kanunda detaylı olarak düzenlenmiştir. Bunun yanında anılan Kanun'un 7. maddesinde, yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulmasına ve bu komisyonun çalışma esaslarına ilişkin kurallara, "Kişisel Verilerin Korunması" başlıklı Üçüncü Bölümünde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında erişilen bilgilerin ne şekilde işleneceği, korunacağı, güvenlik önlemlerinin alınacağı, ne kadarlık bir zaman dilimi sonrasında silinip, yok edileceği gibi düzenlemelere yer verilerek, bu kapsamda erişilen bilgilerin kişisel veri kapsamında korunmasına ilişkin esaslara yer verilmiştir.
Bunun yanında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranılan genel ve özel şartlar belirtilerek, özel şartlar arasında kurumların özel kanun ve diğer mevzuatında aranan şartları taşımak gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 6. maddesinde: “Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak mahkeme, hâkim, askerî hâkim, Cumhuriyet Başsavcılığı veya askerî savcılık tarafından istenmesi halinde verilmek üzere kaydedilir." hükmü, aynı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında ise: "Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebilir." hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, 28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin, "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinde; " Muvazzaf astsubay adaylarında aranacak nitelikler aşağıda belirtilmiştir:
a) Genel şartlar:
1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak,
3) Sivil okullardan herhangi bir sebeple çıkarılmamış olmak,
4) Her ne sebeple olursa olsun Türk Silâhlı Kuvvetlerinden veya askerî okullardan çıkarılmamış olmak,
5) Yapılacak güvenlik soruşturmasında olumlu sonuç almak,
6) Tutum ve davranışları ile yasadışı siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış olmak,
7) Herhangi bir bayan veya erkekle nikâhsız yaşamamak,
8) Daha önce çalıştığı kurum ve kuruluşlarından disiplinsizlik ve ahlakî nedenlerle çıkarılmamış olmak,
9) Adlî sicil müdürlüğü, ilgili Cumhuriyet savcılığı ve kayıtlı olduğu yerli askerlik şubelerinden temin edilecek belgelerde; bakaya veya yoklama kaçağı olarak aranmamak veya bu suçlardan soruşturma altında olmamak veya para cezasına çevrilse dahi bu suçlardan ceza almamak,
10) Yapılacak sınavlarda başarılı olmak,
11) Hakkında yedek subay olamaz kararı bulunmamak." düzenlemesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Bakılan uyuşmazlıkta Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Sekizinci Dairesi kararının, Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresine ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Dava konusu bireysel işleme gelince;
1- Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Mevzuatına İlişkin Süreç;
Belirli kamu görevlerinde çalıştırılacak personel hakkında uygulanan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının kanuni dayanağı dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla 4045 sayılı Kanundur. 4045 sayılı Kanun'da, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; kamu kurum ve kuruluşlarında yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak kamu personeli hakkında yapılacağı düzenlenmiştir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile; "Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği; 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve son fıkrasında da herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu kuralının yer aldığı; 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken, Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bir başka ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu'' gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Benzer nitelikte bulunan ve 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılan davada da Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararıyla; "(...) Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı olduğu'' gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Bu haliyle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının dayanağını 4045 sayılı Kanun oluşturmaktayken, 4045 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile iptal kararı verilmesi üzerine söz konusu iptal kararının gerekçeleri de dikkate alınarak 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kabul edilmiş ve bu Kanun 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.
7315 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra, yukarıda belirtilen kararlara ek olarak, 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 03/06/2021 tarih ve E:2020/24; K:2021/39 sayılı kararıyla; anılan maddede yer alan "…Milli Savunma Bakanlığı, jandarma,…" ve "…ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel…" ibarelerinin iptaline karar verilmiştir.
7315 sayılı Kanun incelendiğinde ise; Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda, temel hakların ve kişisel verilerin korunması için belirli tedbirler öngörüldüğü ve temel hakka müdahale edilmesi bakımından genel çerçevenin kanun ile belirlendiği anlaşılmaktadır.
2- Anayasa Mahkemesi Kararlarının Görülmekte Olan Uyuşmazlığa Etkisi;
Aktarılan bu süreç itibarıyla Anayasa Mahkemesi kararlarının muhteviyatı, sonuç ve etkileri, geriye yürümesi ve söz konusu kararlardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kural döneminde tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararlarından ve bu kararlar uyarınca yapılan yeni yasal düzenlemelerden ne şekilde etkileneceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 152.maddesinin 3. fıkrasında "...Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." kuralı, ayrıca 153. maddesinin 3. fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; 5. fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez."; 6.fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
Anayasa'nın metnine yer verilen hükümleri uyarınca; itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulan bir kurala ilişkin kararın hüküm kesinleşinceye kadar gelmesi durumunda mahkemeler bu karara uymak zorundadır ve bu karar yasama, yürütme ve yargı organları, idare makamları, gerçek ve tüzel kişiler için bağlayıcıdır.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin açmış olduğu davalarda da; uyuşmazlığın çözümünde esas alınacak olan kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün uyuşmazlık yönünden değerlendirilmesi Anayasa'da yer alan eşitlik ve hukuk devleti ilkelerinin bir gereği olduğundan, bu durum Anayasa'nın 153. maddesinin 5. fıkrasında yer alan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesine aykırılık teşkil etmez.
3- 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun Uyuşmazlığa Etkisi;
Yargı kararları yalnızca hüküm fıkrası ile anlam ifade etmemekte olup, gerekçeleriyle bir bütün oluşturmaktadır. Gerekçenin bir nevi, mahkemece tespit edilen maddi olgular ile hüküm fıkrası arasında bir köprü olduğu söylenebilir. Bu anlamda iptal ya da yürütmenin durdurulması yolunda verilen kararların, gerekçesi ile birlikte dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. Zira, Anayasa'nın 141. maddesinin 3. fıkrasında da; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." denilmek suretiyle bu konuya verilen öneme dikkat çekilmiştir. Bu husus, Anayasa Mahkemesince hukuka aykırılığı saptanan yasal düzenlemeye dayanılarak tesis edilen idari işlemlerin hukuka uygunluk denetimi açısından da önem arz etmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, Anayasa Mahkemesinin karar gerekçelerinin de, hüküm fıkrasıyla bir bütün oluşturmasından dolayı bağlayıcı olduğunun kabulü gerekir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de yerleşik içtihat haline gelen birçok kararında gerekçelerinin bağlayıcı olduğunu belirtmiştir (AYM 24/05/1988 tarih ve E:1988/11, K:1988/11 sayılı ve 27/10/2011 tarih ve E:2011/60, K:2011/147 sayılı vb. kararları).
Dava konusu uyuşmazlık özelinde; Anayasa Mahkemesinin "arşiv araştırması/güvenlik soruşturması"na ilişkin yukarıda sözü edilen iptal kararlarında, gerek 657 sayılı Kanun gerekse 4045 sayılı Kanun'daki kamu görevine alınmada öngörülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönündeki iradenin hukuka aykırı olduğuna ilişkin bir gerekçe yer almamakta olup, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının hiçbir şekilde yapılamayacağı değil; aksine, güvenlik soruşturması veya arşiv araştırmasına dair temel ilkelerin kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceği ve elde edilen bilgilerin kamu görevine girmede dikkate alınabileceği sonucuna varılmıştır. Bu haliyle Anayasa Mahkemesi kararlarındaki gerekçe esasa yönelik değil şekle yönelik olup, kanun koyucu tarafından, şekle ilişkin bu gerekçeler dikkate alınmak suretiyle ve yasal düzenlemelerdeki eksiklikler giderilerek 7315 sayılı Kanun yürürlüğe konulmuştur.
4045 sayılı Kanun'da, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; kamu kurum ve kuruluşlarında yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak kamu personeli hakkında yapılacağı düzenlenmiş; 7315 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de; statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın, ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında arşiv araştırması yapılabileceği; kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının birlikte yapılacağı belirtilmiştir.
Ayrıca 7315 sayılı Kanunla, Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel kurallar belirlenmiş; kimler hakkında yapılacağı, araştırma konusu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağı, hangi mercilerce soruşturma ve araştırma yapılacağı, bu kapsamda Değerlendirme Komisyonunun oluşumu ve çalışma usul, esasları, kişisel veri güvenliği ile kişisel verilerin saklanma ve silinme süreleri düzenlenmiştir.
Bu itibarla, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarındaki gerekçe, şekle ilişkin olduğundan ve bu kararlardaki, kanuni düzeyde eksik düzenleme bulunduğu yolundaki gerekçeler dikkate alınmak suretiyle, kanun koyucu tarafından 7315 sayılı Kanunla yeni yasal düzenleme yapılarak bu konudaki eksiklikler giderildiğinden; kişisel verilerin güvenliğinin sağlanması ve özel hayatın gizliliğinin korunması amacına yönelik anılan Kanun ile getirilen çerçeve de dikkate alınarak, uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Kural olarak kanunların, aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanmaya başlanacağı ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara tatbik edileceği, ayrıca, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve iptal edilmediği ya da yürürlükten kaldırılmadığı sürece, hukuk aleminde varlığını ve etkilerini devam ettiren idari işlemlerin hukuki denetiminin, tesis edildiği dönemde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde gerçekleştirileceği açık ise de; Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararında belirtilen eksikliklerin giderildiği, 7315 sayılı Kanun ile getirilen kuralların, özel hayata saygı hakkına ve kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkelere yönelik, kişilerin lehine olan ve kişilere güvence sağlayan kurallar olduğu, bu kuralların temel insan haklarının korunmasına yönelik olması sebebi ile anılan temel hakların korunması yönünden yargısal denetimde her zaman değerlendirilebileceği hususları dikkate alındığında; mülga 4045 sayılı Kanun döneminde tesis edilen ve somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, henüz yargılaması devam eden işlemlerin, özel hayata saygı hakkı ve kişisel verilerin korunmasına yönelik ilkelere uygunluğunun denetimi yönünden, 7315 sayılı Kanun ile öngörülen esaslara göre değerlendirme yapılabileceği ve bu durumun kanunların geriye yürümezliği ilkesini ihlal edici nitelikte olmayacağı sonucuna varılmıştır.
4- Somut Uyuşmazlığın Değerlendirilmesi;
Bakılan uyuşmazlıkta, davacının on sekiz yaşından küçükken işlediği suçun kayıtlarının davalı idarece yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması sonucunda temin edildiği ve bu kayıtlar dikkate alınmak suretiyle, davacının ilişiğinin kesilmesi yönünde işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Kamu görevlilerinin sadakat, tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğü çerçevesinde devleti temsil eden ve millî güvenlik bakımından hassasiyet içeren bazı kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından daha sıkı nitelikler aranması ve birtakım sınırlamaların getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve kanunlarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir.
Dolayısıyla idarenin, millî güvenlik açısından önem arz eden kadrolara atanacak kişilerin tabi olacağı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması konusunda kanunla temel çerçeveyi ortaya koyan kurallar getirmesi mümkündür.
Bununla birlikte, bu alanda yapılan düzenlemelerin, Anayasa ve diğer kanuni düzenlemelerle çelişmemesi, diğer düzenlemelerde gözetilen amaçları ortadan kaldırır nitelikte de olmaması gerekir.
Yukarıda ifade edildiği şekilde yasama organınca 7315 sayılı Kanun ile güvenlik soruşturması konusunda temel çerçeveyi belirleyen kurallar öngörülmüştür. Ancak anılan Kanunda on sekiz yaşından küçükken işlenen suçlara dair kayıtların güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına sebep olup olmayacağı konusunda belirleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Anayasa'nın 10., 41., 58., 61. ve 141. maddelerinde; devletin çocukların korunması, topluma kazandırılması ve yargılanmalarının özel kurallara tabi tutulması konularında gerekli tedbirleri alacağı, teşkilat ve tesisleri kuracağı belirtilmek suretiyle bazı pozitif yükümlülükler öngörülmüştür.
Devletin çocukların korunması ile ilgili bahsedilen pozitif yükümlülükleri kapsamında hukukumuzda bazı kanuni düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Bunlardan biri de çocukların işledikleri bir suç nedeniyle kamu görevlerinden sürekli olarak yasaklanamayacaklarını öngören kanunî düzenlemedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde, kasten işlediği bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkum olmuş ve fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış olanların sürekli bir kamu görevini üstlenmekten mahrum bırakılamayacakları ifade edilmiştir.
Aynı şekilde 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında, on sekiz yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarının, ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği düzenlenmiştir. 5352 sayılı Kanun'un anılan hükmü 7315 sayılı Kanun hükümlerine göre on sekiz yaşından küçükler bakımından getirilmiş bir özel hüküm olup buna göre on sekiz yaşından küçükken işlenen suçlara ait kayıtların, idari makamlara bildirilmesi hukuken mümkün değildir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; davacının on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın, 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan hükme aykırı şekilde idari makamlara verilmiş olduğu anlaşıldığından, anılan Kanun hükmüne aykırı şekilde elde edilen bilgi ve belgelere dayalı olarak yapılan güvenlik soruşturması üzerine tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Danıştay Sekizinci Dairesinin temyize konu 20/01/2021 tarih ve E:2020/3599, K:2021/159 sayılı kararının dava konusu düzenleyici işleme ilişkin kısmının ONANMASINA,
bireysel işleme ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 06/06/2022 tarihinde düzenleyici işlem yönünden oybirliği, bireysel işlem yönünden esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.



GEREKÇEDE KARŞI OY

X- Bazı kamu hizmetlerinde çalıştırılacak personel hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yasal dayanağını dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla 4045 sayılı Yasa oluşturmaktadır. 4045 sayılı Yasa'da, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; kamu kurum ve kuruluşlarında yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak kamu personeli hakkında yapılacağı öngörülmüştür.
4045 sayılı "Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun"un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararıyla; "...Dava konusu kural, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kişilerin kişisel veri niteliğindeki özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınmasına, hakkındaki suç işlediğine dair iddiaların değerlendirildiği Cumhuriyet savcılığı, hâkim veya mahkeme kararlarının tutulduğu kayıtlara ulaşılmasına ve bu kayıtların kullanılmasına imkân tanıması nedeniyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir.
13. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
14. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
15. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen husus gözetilerek kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.
16. Kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili oldukları belirtilmiştir.
17. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır....." gerekçesiyle kural, Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Benzer nitelikte bulunan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılan davada da yine Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararıyla; "...162. Kuralla güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda genel şartlar arasında sayılmıştır. Buna göre bir kişinin devlet memuru olabilmesi için güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının da yapılması gerekmektedir.
163. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da 'Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir' denilerek kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur. Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir.
164. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında 'Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır' hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
165. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu ilke uyarınca kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin kuralların kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.
166. Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması ve bireyin kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır.
167. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Dolayısıyla kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin açık, anlaşılabilir ve söz konusu hakkın kullanılabilmesine elverişli olması gerekir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmî makamların keyfî müdahalelerine karşı korunması mümkün hâle gelebilir.
168. 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. maddesine göre kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere '...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…' kişisel veri olarak kabul edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015).
169. Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir.
170. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.
171. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilen kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır.
172. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır..." gerekçesiyle kural, Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Belirtilen bu kararlara ek olarak, Anayasa Mahkemesinin 03/06/2021 tarih ve E:2020/24; K:2021/39 sayılı kararıyla; "...40. Anayasa Mahkemesi 24/7/2019 tarihli ve E.2018/73, K.2019/65 sayılı, 19/2/2020 tarihli ve E.2018/163, K.2020/13 sayılı kararlarında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasını öngören kuralları incelemiştir. Bu kararlarda Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri olan memurların ve kamu görevlilerinin kamu görevlerine atanmalarında birtakım şartların aranmasının doğal olduğu, bu kapsamda kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralların kanun koyucunun takdir yetkisinde bulunduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte anılan kararlarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkelerin kanunda düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir (bkz. sırasıyla §§ 170, 171; §§ 15, 16).
41. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da 'Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir' denilerek kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur.
42. Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması ve bireyin
kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır.
43. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere '...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…' kişisel veri olarak kabul edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015).
44. Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. İtiraz konusu kurallar, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kişilerin kişisel veri niteliğindeki özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınmasına ve bu kayıtların kullanılmasına imkân tanıması nedeniyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir.
45. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
46. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
47. Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen husus gözetilerek kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.
48. Kurallar Millî Savunma Bakanlığı, jandarma ve ceza infaz kurumları ile tutukevlerinde çalışacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını zorunlu kılmıştır. Buna karşın kişisel veri niteliğindeki bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ile üst kademe yöneticilerinin tespiti yönetmeliğe bırakılmıştır.
49. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır (benzer yönde bkz. AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §§ 171, 172; AYM, E.2018/163, K.2020/13, 19/2/2020, §§ 16, 17; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, §§ 89, 90; Turgut Duman, B. No: 2014/15365, 29/5/2019, § 88)...' gerekçesiyle kural, Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı bulunarak '…Milli Savunma Bakanlığı, jandarma,…' ve '…ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel…' ibareleri yönünden iptal edilmiştir.
Bu haliyle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla kamu görevlerinde çalıştırılacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının dayanağını 4045 sayılı Yasa oluşturmaktadır. 4045 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile iptal kararı verilmesi üzerine söz konusu iptal kararının gerekçeleri de dikkate alınarak 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kabul edilmiş ve bu Kanun 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Bu durumda, söz konusu kararlardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kural döneminde tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararlarından ne şekilde etkileneceği konusunun irdelenmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."; dördüncü fıkrası "İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar."; beşinci fıkrası ise, "İptal kararları geriye yürümez." kuralını taşımaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir yasanın veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bir başka anlatımla, Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup her durumda yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmaz. Anayasa Mahkemesince iptal kararının yürürlüğe girmesi için verilen sürenin, Mahkemenin iptal kararının gerekçesiyle birlikte dikkate alınması ve yorumlanması gerekmektedir.
Öte yandan, Anayasa'nın 153.maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı; özellikle bir davaya bakmakta olan mahkeme tarafından itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülen konularda uygulanmasının mümkün olmadığı, aksi halde Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan "Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" (itiraz) yolunun hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. Nitekim Anayasa'nın, itiraz yoluna başvurulan yasa ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararının beş ay içinde gelmemesi halinde mahkemenin davayı yürürlükteki yasa hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret edilen 152. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." yolundaki kural da Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış bulunan ve bakılmakta olan davalarda uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir yasa ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. Aksi halde Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının uygulama tarihinin yukarıda belirtilen amaçla ayrıca belirlenmesi halinde iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü; bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa'ya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki, bu durumun Anayasanın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı düşeceğinin kabulü gerekir.
Dava konusu bireysel işlem bu bağlamda ele alındığında;
Bilindiği gibi bir olay ve işleme o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasına “hemen uygulama” ilkesi, bir olaya ve işleme daha sonra yürürlüğe girmiş bir hukuk kuralının uygulanmasına “geçmişe yürüme” ilkesi denilmekte olup, genel hukuk kuralı olan “hemen uygulama” ilkesi gereğince yeni mevzuatın ya da mevzuatta yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olay ve işlemlere uygulanması gerekmektedir.
Kural olarak yasalar aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanmaya başlanır ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara tatbik edilirler. Yasalarda yer alan geçici maddeler ise kural olarak, söz konusu yasa kapsamına girenlerin asıl maddelerle getirilen yeni hukuki durumlara geçiş sürecini (intibakını) düzenlemektedirler. Bu bağlamda, yasal düzenlemelerin yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanması, ancak istisnai durumlarda ve geçici maddelerde açıkça düzenlenmesi halinde mümkündür.
Bu doğrultuda, uyuşmazlıkta, dava konusu bireysel işlemin hukuki denetiminin işlemin tesis edildiği tarihte mevcut olan yasal düzenlemeler esas alınarak yapılması gerekmekte olup, olay tarihinden sonra kabul edilen mevzuatın dikkate alınmaması gerekmektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen 03/06/2021 tarih ve E:2020/24; K:2021/39 sayılı kararında da;" ... 38. İtiraz konusu kuralların da yer aldığı 4045 sayılı Kanun 7/4/2021 tarihli ve 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’nun 13. maddesinin (8) numaralı fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmıştır. Başvuran Mahkemede bakılmakta olan davalara konu işlemler itiraz konusu kuralların yürürlükte olduğu dönemde bu kurallar uyarınca tesis edilmiştir. 7315 sayılı Kanun, kuralların dayanak teşkil ettiği işlemlerin hukuki etkilerine dair geçmişe yönelik herhangi bir özel hüküm içermemektedir. Hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve iptal edilmediği ya da yürürlükten kaldırılmadığı sürece hukuk aleminde varlığını ve etkilerini devam ettiren idari işlemlerin hukuki denetimi, tesis edildiği dönemde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Bu bağlamda başvuran Mahkeme de yürürlükten kalkmış olan kuralları, dava konusu idari işlemlerin hukuki denetimini gerçekleştirirken denetleyici norm olarak gözetmek durumundadır. Başka bir ifadeyle kurallar bakılmakta olan davalarda uyuşmazlığın çözümü için uygulanacak kural olma niteliğini sürdürmektedir. Bu itibarla kuralların yürürlükten kaldırılmış olmalarının esaslarının incelenmesinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır."... ifadelerine yer verilerek söz konusu uyuşmazlıklar bakımından yapılacak olan hukuki denetimin, işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla mevcut olan kurallar çerçevesinde yapılacağına işaret edilmiştir.
Bu durumda, çoğunluk kararında yer verilen; 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan hükme aykırı şekilde idari makamlara verilen bilgilere dayanılarak işlem tesis edilemeyeceği yolundaki gerekçeye ek olarak davalı idarece dava konusu işlem tesis edilirken, dayanağı yasa kurallarının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle, anılan işlemin kanuni dayanaktan yoksun olması nedeniyle de işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Dairece bireysel işlem yönünden verilen ret kararının yukarıda yer verilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

KARŞI OY
XX- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka aykırı bulunmadığı, temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenlerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın aynen onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.