Danıştay 3. Daire 2019/1658 Esas 2022/2803 Karar Sayılı İlamı

     Özet:

Davacı, sahte fatura düzenleyerek elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı iddia edilen şirketin kanuni temsilcisi olarak, 2011 yılı için re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi salınması kararını hukuka aykırı bulup, kaldırılmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesi, kanuni temsilcisi olunan şirketin tüzel kişiliği son bulduktan sonra tamamlanan vergi incelemesinin hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle cezalı vergi kaldırmıştır. Bölge idare mahkemesi, ise geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin davanın reddine karar vermiştir. Danıştay üçüncü daire ise, Vergi Dava Dairesi kararının geçici verginin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği yönünde karar vermiştir.
Kanun Maddeleri: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrası, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344 ve 359. maddeleri, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesine eklenen 9. fıkra, 610

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/1658
Karar No : 2022/2803

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, tasfiye edilerek tüzel kişiliği sona eren … Çelik Hasır ve Endüstri Mamülleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin komisyon karşılığı sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki saptamaları içeren vergi tekniği raporunu done alan vergi inceleme raporu uyarınca kanuni temsilcisi sıfatıyla 2011 yılının tüm dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre şirketlerin tüzel kişilikleri, ticaret sicilinden silinmeleriyle sona ermekte olup bu tarihten sonra, şirketlerin haklara sahip olması ve borçlu kılınmasının mümkün olmadığı, bunun sonucu olarak münfesih şirket adına tarh ve ceza kesme işlemleri tesis edilemeyeceği gibi ticaret sicilinden silindikten sonra hukuk aleminde var olmayan bir şirket hakkında vergi incelemesi yapılamayacağı, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesine eklenen 9. fıkra uyarınca şirketin tasfiye öncesi ve tasfiye dönemine ilişkin vergi borçları için kanuni temsilciler ve tasfiye memurları adına tarhiyat yapılabilmesi ve ceza kesilebilmesi için şirket hakkında yapılan vergi incelemesinin şirketin tasfiye sürecinin sona ermesinden önce tamamlanması gerektiği, öte yandan, bir şirketin tasfiyesi tamamlanmadan incelemenin bitirilememesi veya şirketin tasfiyesinin tamamlanmasından sonra vergi incelemesi yapılmasını gerektiren bir durumun ortaya çıkması halinde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ek Tasfiye" başlıklı 547. maddesine göre alacaklı konumunda olan vergi dairesinin asliye ticaret mahkemesinden ek tasfiye talep etmek suretiyle inceleme yapma imkanının bulunduğu, davacının kanuni temsilcisi olduğu söz konusu şirket hakkındaki incelemenin ise ticaret sicilinden silinmek suretiyle tüzel kişiliği son bulduktan sonra tamamlandığı görüldüğünden davacı adına 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesine eklenen 9. fıkrası uyarınca salınan vergi ve kesilen cezalarda hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesi kararının, geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen istinaf başvurusu, mahsup dönemi geçen geçici vergi aslının aranmayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Davacının kanuni temsilcisi olduğu … Çelik Hasır ve Endüstri Mamülleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporundaki saptamalar, düzenlediği faturaların gerçeği yansıtmadığını kanıtlayıcı mahiyette olduğundan, geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden istinaf istemi kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararının değinilen hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra dava bu yönden reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Ticaret sicilinden silinen şirket hakkında vergi incelemesi yapılması mümkün olmadığından yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde edildiği vergi tekniği raporuyla somut olarak saptandığından 213 sayılı Kanun'un 344 ve 359. maddesi gereğince geçici verginin üç katı tutarı ceza kesilmesinin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile geçici vergi üzerinden kesilen cezanın bir katı aşan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması; kısmen reddi ile geçici verginin bir katına ilişkin hüküm fıkrasının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Davacı adına, tasfiye edilerek tüzel kişiliği sona eren … Çelik Hasır ve Endüstri Mamülleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin komisyon karşılığı sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki saptamaları içeren vergi tekniği raporunu done alan vergi inceleme raporu uyarınca kanuni temsilcisi sıfatıyla 2011 yılı için re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi salındığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; geçici verginin % 10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin saptanması halinde eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.
193 sayılı Kanun'un geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasına göre; kesinleşmekle birlikte mahsup dönemi geçmiş olması nedeniyle terkin edilmesi gereken geçici vergi üzerinden ceza tahsil edilmesi zorunlu ise de geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması ve bu vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden, Vergi Dava Dairesi kararının, geçici verginin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kısmen reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Kararın; geçici verginin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
5. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına, 07/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.



(X)- KARŞI OY:
Uyuşmazlık konusu geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının matrahı yönünden bağlı olduğu 2011 yılına ilişkin kurumlar vergisi tarhiyatına ilişkin uyuşmazlıkta Dairemizce verilen 09/12/2021 tarih ve E:2018/6497, K:2021/5955 sayılı kararın karşı oyunda belirtilen hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca temyize konu hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Karara katılmıyoruz.