Danıştay 13. Daire 2022/1900 Esas 2022/2550 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1900

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

Davacı ...tarafından, Tokat İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 20/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak, kendisi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 19/01/2022 tarih ve 2022/UH.I-127 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, davanın kısmen reddi ve dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, iptale ilişkin kısmı bakımından, davalı idarece temyiz isteminde bulunulması üzerine, ...Toplu Yemek Hizmetleri Ltd. Şti. vekili Av. ...tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Kanun'un 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ...Toplu Yemek Hizmetleri Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 08/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1900
Karar No:2022/2550

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ...Toplu Yemek Hizmetleri Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısımları temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tokat İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 20/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 19/01/2022 tarih ve 2022/UH.I-127 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Kurul kararında 1. iddia başlığı altında yapılan incelemede; davacı tarafından iddia edilenin aksine ağır aykırılık hallerine sözleşme tasarısının ağır aykırılık niteliğinde sayılmayan hallerin belirtileceği 16.1.2’nci maddesinde yer verilmediği, şikâyete konu edilen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık halleri olarak belirlenen durumların ortaya çıkması halinde gerçekleştirilecek tek yaptırımın protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshi olduğu, söz konusu ağır aykırılık halleri ile 16.1.2’nci maddede sayılan aykırılık hallerinin farklı niteliklerde olduğu, birbirilerini kapsayacak haller olmadığı ve dolayısıyla söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinde aynı fiil için birden fazla yaptırımın öngörüldüğünden bahsedilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.
Kurul kararında 2. iddia başlığı altında yapılan incelemede; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1. maddesine ilişkin 29 numaralı dipnotunun yürürlükten kaldırıldığı, teklif fiyata dahil olan diğer giderlere, mevzuata ve dipnot açıklamalarına uygun olarak anılan Şartname’nin 25.3. maddesinde yer verildiği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.
Dava konusu Kurul kararının, 3. 4. ve 5. iddia başlıkları altında yer iddiaların şekil ve süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede; davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialarının incelenmesi gerekirken, bu iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, öte yandan, şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların incelenmesi gerektiği göz önüne alındığında, 14/12/2021 tarihli şikâyet başvurusunun idarenin 16/16/2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine 24/12/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu süresinde olduğundan, dava konusu Kurul kararının başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararında 1. ve 2. iddia başlıkları altında incelenen itirazların reddine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine; 3. 4. ve 5. iddia başlıkları altında incelenen itirazlar bakımından ise başvurunun şekil ve süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş iptale ilişkin kısımları davalı idarece temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'da şikayet ve itirazen şikayet başvuruları hakkında düzenlenmiş olan başvuru sürelerinin hak düşürücü mahiyette oldukları, yine Kanun'da itiraz aşamasında ilgililer tarafından öne sürülmeyen iddiaların itirazen şikayet aşamasında öne sürülmesi durumunda bunların incelenmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket, Tokat İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 20/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirileceği ilan edilen "24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin ihale dokümanını satın almış, dokümana yönelik 14/12/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunmuştur.
Şikâyet başvurusu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 16/12/2021 tarihinde reddedilmiş, 20/12/2021 tarihinde söz konusu ihale gerçekleştirilmiş, davacı tarafından 24/12/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusu yapılması üzerine 19/01/2022 tarih ve 2022/UH.I-127 sayılı Kurul kararı ile bu başvuru reddedilmiş ve bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren başlayacağı, ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; 56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak on (10) gün olduğu, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç (3) iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak davacı tarafından yapılan 24/12/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda, 5. iddia (Kurul Kararında 3. iddia) olarak: "Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde yer alan belgelerin sözleşme aşamasında idareye verilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, mevzuatta sözleşme aşamasında sunulacak belgelerin belirli olduğu, mali sorumluluk sigortasının bu kapsamdaki belgeler arasında olmadığı, düzenlemenin bu halinin mevzuata aykırı olduğu"; 6. iddia (Kurul Kararında 4. iddia) olarak: "Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yapılan düzenlemeyle idareye yemek listesinde ve yemek çeşit sayısında değişiklik yapabilme hakkının verildiği, özel durumlarda verilecek menüler ile sahur ve iftar menülerine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, idarenin yemek çeşidi ve sayısında değişiklik yapabilme hakkının istekliler açısından belirsizliğe neden olduğu, maliyet hesaplamalarının sağlıklı şekilde yapılmasını engellediği,"; 7. iddia (Kurul Kararında 5. iddia) olarak ise: "İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 8.66’ncı maddesinde iş kapsamında çalışan personelin yemeğinin yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği, ancak Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 2008/42 nolu genelgesi ile şartnamelere işçilerin yemek ihtiyaçlarının hastane tarafından bedelsiz karşılanması yönünde hüküm konmasının uygun görüldüğü, söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinin anılan Genelgeye aykırı olduğu, ayrıca iş kapsamında çalıştırılacak personele verilecek yemeğe ilişkin olarak İdari Şartname’nin 25.3.1’inci ve 48’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin çelişkili olduğu, isteklilerin ihaleye sağlıklı teklif vermesini engeller nitelikte olduğu" iddialarına yer verildiği, ancak, söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Kurul kararında 3. 4. ve 5. başlıklar altında olarak değerlendirilen iddiaların dokümana itiraz niteliğinde oldukları görülmektedir. Bu nedenle, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen ancak itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların Kurul tarafından incelenip incelenemeyeceği değerlendirilirken, bu ayrımın hukukî sonuçlarının göz önüne alınması gerekmektedir.
İhale dokümanları çok çeşitli olmakla birlikte, türlerine göre dokümanlarda, ihaleye katılım şartları, ihale sürecinin ne şekilde yürütüleceği ve ihale konusu işin özellikleri gibi hususlarda açıklamalara yer verilmektedir. İhale dokümanları, ihaleye ilişkin genel ve kişilik dışı kurallar barındırmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde: "İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler" şeklinde tanımlanış; 4734 sayılı Kanun'da dokümanların hazırlanması, içeriği, değiştirilme şartları, dokümanların ihaleye katılmak isteyenlerce görülmesi ve satın alınmasına ilişkin kurallara yer verilmiş, dokümana ilişkin ayrıntılı düzenlemelerle dokümanın ihale sürecindeki mahiyeti ve önemi kanun düzeyinde ortaya konmuştur.
4734 sayılı Kanun'da, dokümana itiraz niteliğindeki şikâyet başvurularının yasal süresi içinde, ancak en geç ihale tarihinden üç (3) iş günü öncesine kadar yapılabilmesi ve başvuru üzerine inceleme sonucunda diğer aday ve isteklilerin yanı sıra istekli olabileceklere de bildirim yapılması kurala bağlanarak, dokümana itiraz niteliğindeki başvuruları diğer ihale iş ve işlemlerine ilişkin şikâyet başvurularından farklı bir hukukî rejime tabi kılınmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, kural olarak, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte varılan bu hukukî sonuç ancak aynı hukukî rejime tabi kılınan iddialara ilişkin yapılacak değerlendirmeler açısından geçerlidir.
Davacının 3. 4. ve 5. başlıklar altında değerlendirilen iddialarının dokümana itiraz niteliğinde olduğu, söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği, uyuşmazlık konusu ihalenin 20/12/2021 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında, dokümana itiraz kapsamındaki iddiaların on (10) gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden üç (3) iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ihale dokümanına yönelik mezkûr iddiaların ihale tarihinden sonra ilk kez 24/12/2021 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü, her ne kadar şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu göz önüne alındığında süresinde yapılmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararı ile belirtilen iddialara yönelik başvurunun süre yönünden uygun bulunmamasında hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının 3. 4. ve 5. başlıklar altında incelenen iddialar yönünden iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararın 3., 4., ve 5. iddialar yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline ve davalı idare aleyhine yargılama gideri hükmedilmesine ilişkin kısmın BOZULMASINA,
3. Bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE,
4. Dava ret ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
7. Davalı idare lehine Mahkemece vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.