I-İLK İNCELEME: Yapılan incelemede, usule ilişkin işlemlerde 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun"da belirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmediği, askeri ve adli yargı yerleri arasında Yasa"nın 14. maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu anlaşıldığından, esasın incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim G.Fatma BÜYÜKEREN’in, davanın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Uğurtan ALTUN’un, adli yargı,  Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı Ahmet Mithat ACAR’ın davanın çözümünün askeri yargı yerinin görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: 

Dosyanın incelenmesinden, sanık O.N.’in, 8. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce yapılan yargılaması sonucunda, 6.5.2004 gün ve E:2004/421, K:216  sayılı kararı ile; Askeri Ceza Kanunu’nun 63/1-A maddesi “Yedi günden sonra üç ay içinde gelenler” cümlesi, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 59/2, 647 sayılı Kanun’un 4.  maddesi uyarınca 866.775.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, kararın 22.07.2004 tarihinde kesinleştiği;

27.4.2005  tarihli ve 25798 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak 1.5.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanunun 2. maddesinde değişiklik yapan 5335 sayılı Kanunun 22.  maddesinde, “İlgili kanunları gereğince uygulanacak adlî ve idarî para cezalarının hesaplanmasında ve ödenmesinde, Bir Yeni Türk Lirası’nın (1 YTL) altında kalan tutarlar dikkate alınmaz.” hükmüne yer verilmesi ve bu durumun hükümlünün lehine olması nedeniyle kesinleşen hükmün yeniden ele alındığı,  aynı Mahkemenin 5.9.2005 gün ve Evrak No:2004/326, Karar No:2005/532 sayılı kararı ile neticeten 675 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın 30.11.2005 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

8. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı’nca 14.4.2008 gün ve AS.SAV.:2004/283 sayılı yazısı ile, 5728 sayılı Yasa’nın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı Yasa’nın 231/6.  maddesinde düzenlenen şartların oluştuğu belirtilerek, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2 ve 5252 sayılı Kanun’un 9/3. maddeleri uyarınca hükümlü hakkında lehe kanun hükümlerinin uygulanarak bir karar verilmesi istenmiştir.

8. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 17.4.2008 gün ve E:2004/421, K:2008/691 sayılı kararı ile; hükümlünün 8. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 30.11.2005 tarihinde kesinleşen, 5.9.2005 gün ve Evrak No:2004/326, Karar No:2005/532 sayılı kararında belirtildiği gibi 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hükümlünün 5 yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmasına, hükümlünün kişiliği ve sosyal durumu göz önünde bulundurularak denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlenmeden geçirilmesine denilmek suretiyle karar verilmiş, verilen karar 25.9.2008 tarihinde kesinleşmiştir.

Hükümlünün, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlediğinin anlaşılması üzerine dosyanın ele alındığı anlaşılmıştır.

5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanunda köklü değişiklikler yapılmış, genel olarak, asker olmayan (sivil) kişilerin Askerî Mahkemelerde yargılanmamaları esası benimsenmiş, sivil kişilerin Askerî Mahkemelerde yargılanmaları, asker kişilerle müştereken suç işlemeleri hâliyle sınırlandırılmıştır.

Askeri  Ceza Kanunu’nun 63.  maddesinde düzenlenen bakaya suçuyla ilgili davalara, anılan Kanunla değişiklik yapılmadan önce, asker olmayan kişilerin Askeri  Ceza Kanunu’ndaki hangi suçlar nedeniyle Askerî Mahkemelerde yargılanacaklarının düzenlendiği 353 sayılı Kanunun 11/1-A maddesi gereğince Askerî Mahkemelerde bakılmakta iken; 5530 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, asker olmayan kişilerin asker kişilerle müştereken işledikleri askerî suçlar hariç olmak üzere barış zamanında Askerî Mahkemelerde yargılanmalarına son verilmesi nedeniyle, 11. madde hükmü tamamen yürürlükten kaldırılarak; anılan maddede başlık ve içerik olarak farklı bir konu düzenlenmiştir.

353 sayılı Kanun’un 13. maddesi de yine madde başlığı ile birlikte değiştirilip yeniden düzenlenmiş ve “Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanununa tâbi suçlarında yargılama mercii” başlığı altında, “Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131’inci maddelerinde yazılı suçlar, Askerî Mahkemelerin yetkisine tâbi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adlî yargı mahkemeleri tarafından Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.” şekline dönüştürülmüştür.

Anılan maddede sayılan suçlar yönünden görevli yargı yerinin değişmesi nedeniyle geçiş döneminde meydana gelebilecek hukukî sorunların giderilmesi için, 5530 sayılı Kanun’un 63. maddesiyle, 353 sayılı Kanuna Ek Geçici 6. madde eklenmiştir.

353 sayılı Kanuna Ek Geçici 6. maddesi;

“353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun, bu Kanun ile değiştirilen ve yürürlükten kaldırılan hükümlerinin yürürlüğe konulmasına ve uygulanmasına ilişkin, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih esas alınarak 23.5.2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda belirtilen esaslar uygulanır.

Bu Kanun hükümleri, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren kesin hükme bağlanmış olanlar hariç, bütün soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanır.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, askerî mahkemelerce karar verilmiş ve henüz kesinleşmemiş olan dava dosyalarından görevli yargı yeri değişenler hakkında, askerî savcının yazılı görüşü alınmak suretiyle, mahkemesince duruşma yapılmaksızın görevsizlik kararı verilir. Bu karara karşı, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri, askerî savcı, sanık ve varsa müdafi bir hafta içinde itiraz edebilir. İtirazlar en yakın askerî mahkemede incelenir. Bu dosyalardan temyiz ve itiraz edilmek suretiyle Askerî Yargıtay Başsavcılığında ve Askerî Yargıtayda inceleme aşamasında olan dosyalar mahkemesine iade edilir.” hükümlerini içermektedir.

Anılan maddenin Birinci fıkrasının atıfta bulunduğu 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun “Mahkemelerin görevleri” başlıklı 4. maddesi ise; “Ceza Muhakemesi Kanunu, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, aşağıdaki maddelerin hükümleri saklı kalmak üzere, kesin hükme bağlanmış olanlar hariç, görülmekte olan bütün soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanır...” şeklindedir.

Görüldüğü gibi yapılan yasal düzenlemede, geçiş döneminde görevli yargı yeri değişen dava dosyaları ile ilgili olarak  esas alınan kriter, “kesin hükme bağlanmış olanlar hariç” şeklinde olup, gerek 353 sayılı Kanunun Ek Geçici 6.  maddesinde, gerek bu maddenin atıfta bulunduğu 5320 sayılı Kanunun 4.  maddesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Görevsizlik kararı verilecek dava dosyaları, Askerî Mahkemelerce karar verilmiş ve henüz kesinleşmemiş dava dosyalarıdır.

5728 sayılı Yasa’nın 562. maddesinde, “4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “ bir yıl” ibaresi “iki yıl” olarak, maddenin ondördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“(14) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz”;

5271 sayılı Yasa’nın 5560 sayılı Yasa’yla değişik 231. maddesinin 5. fıkrasında da, “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder” denilmektedir. 

Ceza Hukuku ilkelerine göre,  suçtan sonra yürürlüğe giren fail lehine yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır. Bu duruma ilişkin hükümler 5252 sayılı Yasa’nın 9. ve 5275 sayılı Yasa’nın 98 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 

5252 sayılı “Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun”un, “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlığı altında düzenlenen 9. maddesinde:

“(1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir”;

5275 sayılı “Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun”un, “ Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama” başlığı altında düzenlenen 98. maddesinde:

“Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” hükmü yer almıştır. 

Açıklanan genel düzenlemeler dışında ayrıca 5728 sayılı Yasa’nın Geçici 1. maddesinde de, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Yargıtay ilgili ceza dairesinde bulunan dosyalar hakkında bu Kanunun lehe hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, usule aykırılık bulunmadığı takdirde, dosya esastan incelenmek, acele işlerden sayılmak ve Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi dikkate alınmak suretiyle karar verilir.

Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkumiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ila 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla, yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımı hükümleri uygulanmaz.

İşbu Kanun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle kesinleşmemiş olmakla beraber hükme bağlanmış olan dosyalarda uzlaşma kapsamının genişlediğinden bahisle bozma kararı verilemez”. denilmektedir. 

Hükmün kesinleşmesinden sonra yapılan yasa değişiklikleri nedeniyle, hükümlülerin hukukî durumlarının incelenmesi ve değerlendirilmesinin, hükmü veren hâkim veya mahkeme tarafından yapılmasının,  bir hüküm değiştirme yöntemi olup, kendine  özgü bir tali dava niteliği taşıdığı, sonraki yasanın lehe hükümler içermesi hâlinde, kesinleşmiş olan önceki hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan  bu istisnai yetkinin, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe hüküm konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi verdiği, bu yolla olağan veya olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi ve  kesin hükümle  ilgili yargılama aşamasında geçerli olan yargılama kurallarının değiştirilmesinin mümkün olmadığı, kesin hükmün kurulması sırasında görevli olan Askerî Mahkemenin uyarlama tali davası sırasında da görevli olduğu vurgulanmıştır. (Askerî Yargıtay 1. Dairesinin 4.6.2006 tarihli ve 2006/630-621 E.K., 2.  Dairesinin 18.10.2006 tarihli ve 2006/1484-1474 E.K., 4. Dairesinin 17.10.2006 tarihli ve 2006/1328-1326 E.K. sayılı kararları)

Nitekim; Uyuşmazlık Mahkemesinin 07.03.2011 gün ve 2011/9-9 E.K., 05.07.2010 gün ve 2010/39-39  E.K., 01.03.2010 gün ve 2010/12-12  E.K., 01.03.2010 gün ve 2010/11-11  E.K., 12.10.2009  gün ve 2009/25-25 E.K., 06.07.2009 gün ve 2009/20-20 E.K., 03.03.2008 gün ve 2008/7-7 E.K. sayılı kararlarında da; 5275 sayılı  Yasa’nın 98. maddesi gereğince, lehe kanun hükümlerinin saptanması ve uygulama koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine yönelik yargılama faaliyetinin, belirlenen amaçlarla sınırlı ve kendine özgü bir yargılama niteliğinde olduğu, hüküm aşamasında görevli olan mahkemenin, lehe kanun uygulaması nedeniyle hükmün uyarlanmasına ilişkin tali dava sırasında da görevini sürdürdüğü sonucuna varılmıştır. 

Sanığın suç tarihinde sivil kişi olması nedeniyle, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun asker olmayan (sivil) kişilerin askeri mahkemelerde yargılanma koşullarını belirleyen maddeleri yönünden değerlendirme yapılması gerekmektedir.   

353  sayılı  Yasa’nın  13.  maddesi  5530  sayılı  Yasa’nın 4. maddesi ile değiştirilerek, “Barış zamanında sivil kişilerin Askeri Ceza Kanununa tabi suçlarında yargılama mercii” başlığı altında yeniden düzenlenmiş, Askeri Ceza Kanunu’nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131. maddelerinde yazılı suçların, askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenmesi halinde, bu kişilerin yargılanmalarının adli yargı mahkemeleri tarafından, Askeri Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılacağı, belirtilmiştir. 

353 sayılı Yasada yapılan bu değişiklikle, sivil kişilerin barış zamanında, Askeri Ceza Kanunu’nun yukarıda belirtilen maddelerinde yazılı suçları işlemeleri halinde adli yargı yerinde yargılanacakları kuşkusuzdur. 

Somut olayda, askeri yargı yerince verilen görevsizlik kararında, 5530 sayılı Yasa ile 353 sayılı Yasa’da yapılan değişiklik, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3. maddesi, Anayasa’nın 145. maddesindeki  2010  yılındaki değişiklik nedeniyle  görevin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de;

5530 sayılı Kanun’un  63.  maddesiyle, 353 sayılı Kanun’a eklenen Ek Geçici 6.  madde de göz önünde bulundurularak, 5275 sayılı Yasa’nın 98. maddesi gereğince, hükmün kesinleşmesinden sonra yapılan yasa değişiklikleri nedeniyle, hükümlülerin hukukî durumlarının incelenmesi ve değerlendirilmesinin, hükmü veren hâkim veya mahkeme tarafından yapılmasının, bir hüküm değiştirme yöntemi olup, kendine özgü bir tali dava niteliği taşıdığı, sonraki yasanın lehe hükümler içermesi hâlinde, kesinleşmiş olan önceki hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan bu istisnai yetkinin, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe hüküm konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi verdiği, bu yolla olağan veya olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi ve kesin hükümle ilgili yargılama aşamasında geçerli olan yargılama kurallarının (Göreve ilişkin yargılama kuralları dahil) değiştirilmesinin mümkün olmadığı, hüküm aşamasında  (Kesinleşen hüküm) görevli  olan mahkemenin, lehe  kanun uygulaması nedeniyle hükmün uyarlanmasına ilişkin tali dava sırasında da görevini sürdürdüğü, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği davanın uyarlama tali davası niteliğinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması  kararından  sonra  hükümlünün  suç işlemesi  nedeniyle açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına dair davanın da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği uyarlama tali davasının devamı niteliğindeki bir tali dava olduğu sonucuna varılmıştır. 

Açıklanan nedenlerle, davanın askeri yargı yerinde görülmesi ve 8. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir. 

SONUÇ: Davanın çözümünde ASKERİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle  8. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 3.12.2014 gün ve E:2014/756, K:2014/627 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 30.11.2015 gününde, Başkan Serdar ÖZGÜLDÜR ve Üye Osman ATALAY’ın KARŞIOYLARI ve OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanık hakkında, sivilde iken tebliğe rağmen zamanında askerlik şubesine giderek askere şevkini yaptırmamak (Bakaya kalmak) suçundan, 8. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince yargılama yapılarak, Askeri Ceza Kanunun 63/1-A md.si uyarınca önce 866.775.000 TL Para Cezasına karar verilmiş, uyarlama istemi üzerine askeri mahkemece bu ceza 675 YTL para cezasına çevrilerek karar verilmiştir. Bu cezanın infazı sırasında, 5728 Sayılı kanun ile değişik 5271 Sayılı CMK’nın 231. maddesi gereğince, Hükmün Açıklamasının Geri Bırakılıp bırakılamayacağı yönünde uyarlama kararı istenmiştir. Bunun üzerine 8. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince hükümlü hakkında, 2 ay 15 gün Hapis Cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın CMK’nın 231. maddesi gereğince Hükmün Açıklamasının Geri Bırakılmasına ve 5 yıl süre ile Denetim Süresine tabi tutulmasına karar vermiş, bu karar 25.09.2008 tarihinde kesinleşmiştir.

Sanık denetim süresi içerisinde 21.11.2012 tarihinde 4733 Sayılı Kanuna muhalefet suçunu işlemiş, bu suçtan Sivas 4. Asliye Ceza Mahkemesinde yargılanmış, sonuç olarak 1 yıl 8 ay Hapis ve 80 TL adli para cezası almıştır. Bu ceza da temyiz edilmeden 24.03.2014 tarihinde kesinleşmiştir. Denetim süresinde suç işlendiğinden, mahkemece 8. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesine ihbarda bulunulmuştur.

8. Kolordu Askeri Mahkemesince, görevsizlik kararı verilerek dosya Patnos Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmiş bu karar Temyiz edilmeden kesinleşmiştir. Patnos Asliye Ceza Mahkemesi de karşı görevsizlik kararı vermiş, bu kararda Temyiz edilmeden kesinleşmiştir. Askeri ve Adli Yargı mahkemeleri arasında olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğundan, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesi Kanunu 14. md.si gereğince dosya Uyuşmazlık Mahkemesine gelmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde belirtilen "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" kurumunun açıklanması gerekecektir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde yapılan değişiklikle, maddeye eklenen on fıkra ile düzenlenmiştir. Başlangıçta şikâyete tabi suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyle 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiştir. Böylece başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu kurum, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar saklı kalmak üzere tüm suçları kapsayacak şekle dönüştürülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 6.4.2010 gün ve E:2010/76, K: 2010/77 sayılı kararında, "sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, esas itibariyle bünyesinde iki karar barındıran bir kurum olduğu, ilk kararın teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması halinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci kararın ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğu ve bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliğinin, varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamaması olduğu" belirtilmiştir.

Yine bu kararın devamında, "5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 12. fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolunun, “itiraz” olduğu açıkça düzenlenmiştir, itiraz merciince yapılacak incelemenin CMK’nın 231. maddesinin 5-14. fıkralarındaki koşulların dikkate alınarak, suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı  ile

sınırlı olarak yapılması, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların CMK’nın 231. maddenin uygulanma koşullarını değiştirmediği sürece itiraz merciince denetime konu edilmemesi gerektiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği hükmün ise, bilahare davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması halinde varlık kazanacağından ve ancak bu halde 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca temyiz edilebilme olanağına kavuşabileceğinden, bu aşamadan önce henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan bu hükmün temyiz merciince denetlenebilme olanağının bulunmadığı" da açıkça belirtilmiştir.

Bu durumda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının dayanağını oluşturan mahkûmiyet hükmü, ancak hükmün açıklanması, düşme kararının verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecektir. Daha açık bir ifade ile, sayılan bu üç olasılıktan birinin gerçekleşmesi halinde hüküm hukuken varlık kazanacağından, ancak bu aşamada temyiz edilebilir, esası denetlenebilir hale gelecek ve temyiz edilmesi halinde ya da kararın niteliği itibariyle itiraz edildiği takdirde, kararın esasına ilişkin bir denetleme yapılabilecek ve hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar denetlenebilecek, bu şekilde devam eden yargılama sırasında yapılan temyiz ya da itiraz incelemesinin sonucuna göre yeni kararlar verilebilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 5.5.2015 gün ve E:2013/595, K: 2015/145 sayılı bir başka kararında da; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükme atıf yapılmak suretiyle kurulan hüküm nedeniyle, “5271 sayılı CMK"nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca hüküm fıkrasında; “223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, tayin olunan ceza miktarının ve kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının” hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, öncelikle denetime imkan verecek şekilde, diğer taraftan kesinleştiğinde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte bir hüküm kurulmalıdır. Bu nedenle yerel mahkemece 5271 sayılı CMK"nin 232/6. maddesi uyarınca denetime imkan verecek ve kesinleştiğinde bir başka kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir karar verilmeyip, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükme atıf yapılması usul ve kanuna aykırıdır.” denilerek hükmün denetime imkan verecek ve kesinleştiğinde bir başka kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulmaması isabetsizliğinden bozulmasına" karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 25.1.2012 gün ve 28184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3.11.2011 gün ve E:2010/1, K:2011/149 sayılı kararında da, "hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında yapılan yargılama sonunda eylemin suç ve sanığın suçlu olduğu tespitinin yapıldığı ve bir mahkûmiyet hükmünün kurulduğu ancak mahkûmiyet hükmü mevcut olmakla birlikte sanığın kabulüyle sanık ile ceza arasındaki bağlantının belirli şartlarla kesildiği ve açıklanmasının askıya alındığı, geri bırakıldığının açıklandığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının sanık hakkında hukuki sonuç doğuran kesin hüküm niteliğinde olmadığı, deneme süresi sonunda verilecek düşme kararı veya geri bırakma koşullarına uyulmaması halinde verilecek karar hakkında esas hükümle birlikte temyiz denetiminin olanaklı bulunduğu" belirlenmiştir.

Anayasanın “askeri yargı”yı düzenleyen 145. maddesinde asker kişilerin “askeri mahallerde” işledikleri suçlara bakmanın askeri mahkemelerin görevinde olduğu belirtilmişken; 12.9.2010 tarihinde yapılan halk oylaması sonucu kabul edilip, 23.9.2010 gün ve 27708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5982 Sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile yapılan değişiklik ile maddenin birinci fıkrasında, “Askeri yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz.” denilmek suretiyle “askeri mahallerde” unsuru madde metninden çıkarılmıştır.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu"nun "Askeri Mahkemelerin Görevleri" başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan "Genel Görev" başlıklı 9. maddesinde; "Askeri Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" denilmekte iken, maddenin "...askeri mahallerde....” ibaresi Anayasa Mahkemesi’nin 26.6.2012 tarih ve 28335 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15.3.2012 gün ve E:2011/30, K:2012/36 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

“Askeri suç” ise, öğretide ve uygulamada;

a)Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu"nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

b)Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu’nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,

c)Türk Ceza Kanunu"na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 3 ve 4’üncü maddelerine göre askerlik çağı yoklama devri, muvazzaflık ve yedek olmak üzere üç devreye ayrılmış olup, yoklama devri, askerlik çağının başlangıcından muvazzaflık hizmetinin başlangıcına kadar geçen süredir. Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 20.06.1975 tarih ve 1975/6-4 sayılı kararında, Askeri Ceza Kanunu’nun 63’üncü maddesindeki suçların faillerinin suç ve ceza yönünden asker kişi sayılmayacakları ve bu nedenle bu suçların “ sırf askeri suç” niteliğinde olmadığı belirtilmiş olup, asker kişi sıfatının kıtaya katılmakla başladığı açıklanmıştır.

Bu durumda, asker kişi sıfatını kıtaya katıldığı gün kazanan sanığın suç tarihinde sivil kişi olması nedeniyle, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun asker olmayan (sivil) kişilerin askeri mahkemelerde yargılanma koşullarını belirleyen maddeleri ile 5271 sayılı CMK’nın 3/2. maddesi yönünden değerlendirme yapılması gerekmektedir.

5530 sayılı Yasa’nın 4. Maddesi ile değiştirilen 353 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde, “Askeri Ceza Kanunu’nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 951, 114 ve 131. maddelerinde yazılı suçlar, askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askeri Ceza Kanunu Hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır”

5918 sayılı Yasa’yla değişik 5271 sayılı CMK’nın 3. maddesine eklenen ikinci fıkrasında, “Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır”

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 145. maddesinin ikinci fıkrasında da, “Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz” denilmiştir.

Öte yandan, 353 sayılı Kanunun “Asker kişiler” başlıklı 10’uncu maddesinin “Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel” i asker kişi kabul eden (C) bendi, Anayasa Mahkemesinin 20.9.2012 tarih ve E:2012/45, K:2012/125 sayılı kararı ile iptal edilmiş; aynı şekilde “Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler” i asker kişi kabul eden (D) bendi de Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih ve E:2012/117, K:2012/204 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Bu düzenlemeler gözetildiğinde, sivil kişilerin barış zamanında, Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi suçlan tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemeleri durumunda adli yargı yerinde yargılanacakları kuşkusuzdur.

Olumsuz görev uyuşmazlığına konu kamu davasında, adli yargı yerince verilen görevsizlik kararında, askeri mahkemelerce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarından sonra adli yargı mahkemelerince, verilen karar sonrası suç işlenmemişse düşme, suç işlenmişse verilen hükmün açıklanması kararı verilmesi halinde, adli yargı mahkemelerinin daha önce vermedikleri hükümlerin infazı ile görevli hale gelecekleri, bu şekildeki uygulamanın tabi hakim ve usul ekonomisi ilkelerine aykırılık oluşturacağı açıklanarak, yargılama görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de;

Olayla ilgili yasal mevzuat ve yukarıda bahsedilen Yüksek Mahkeme kararları karşısında, evvelce açıklanması gereken hükme yollama yapılmak suretiyle hüküm kurulamayacağı, ceza tayini sonucunu öngören yeni bir hüküm verilmesi gerektiği, bu yeni hükmün ise ancak "görevli mahkemece" tayin edilebileceği, görev konusunun kamu düzeninden olup yargılamanın her aşamasında resen mahkemece dikkate alınması gerektiği nedenle,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar veren mahkemenin, sonradan Anayasa ya da kanun değişiklikleri ile yeni hüküm tayini yani hükmün açıklanması esnasında görevsiz hale gelebileceği, nitekim olayımızda, bakaya kalmak suçunun 353 sayılı Kanun’un 11/A. maddesinin 29.6.2006 gün ve 5530 sayılı Kanun ile değiştirilmek suretiyle Askeri Ceza Kanunu’nun 63. maddesinde yazılı suçu işleyen asker olmayan sivil kişilerin yargılanmasının (savaş zamanı hariç) 05.10.2006 tarihinden geçerli olmak üzere askeri mahkemelerin görev alanından çıkarıldığı, 5271 sayılı CMK’nın 3/2. maddesi uyarınca, sivil kişilerin (ister tek başına, ister asker kişilerle iştirak halinde işlemiş olsun) işledikleri tüm suçların soruşturmalarının Cumhuriyet Savcıları, Kavuşturmalarının ise adli yargı mahkemeleri tarafından yapılacağı, 353 sayılı Kanun’da ve Anayasada yapılan değişiklikler nedeniyle artık asker olmayan kişilerin savaş hali haricinde, askeri mahkemelerde yargılanamayacakları nedenle,

Bakaya kalma suçu nedeniyle geri bırakılan hükmün, denetim süresinde suç işlenmesi nedeniyle açıklanması hususundaki kararın "esasa ilişkin temyizi kabil bir karar" olduğu ve bu konuda karar verme görevinin "görevli mahkemeye" ait olduğundan, 8. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen görevsizlik kararının hukuka uygun olduğu, sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak yukarıda belirtilen nedenlerle, sanığın baştan beri sivil bir kişi olması, işlediği iddia edilen bakaya kalmak suçunun yasa ile askeri suç olmaktan çıkarılması, sivil kişilerin savaş hali hariç hiç bir şekilde askeri mahkemede yargılanamayacak olmaları, görev hususunun kamu düzeninden olup yargılamanın her safhasında resen dikkate alınması gerektiği, tüm Yasal değişiklikler, Anayasa Mahkemesi Kararları, Yargıtay Ceza Genel Kurul ve Yargıtay kararları dikkate alınarak, Askeri Mahkemece verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, denetim süresinde kasti bir suç işlenmesi durumunda, ancak görevli sivil Adli Yargı Mahkemesince açıklanınca hukuken varlık kazanacağı nedenle, 353 sayılı Yasanın 9 ve 13. maddeleri uyarınca, davanın Adli Yargı yerinde görülmesi ve Patnos Asliye Ceza Mahkemesi’nin görevsizlik kararının kaldırılmasının gerektiği düşüncesi ile Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

         Başkan                                                                                               Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR                                                                          Osman ATALAY