Danıştay 2. Daire 2022/1643 Esas 2022/3850 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/1643
Karar No : 2022/3850

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR :
1- (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; Bursa ili, Osmangazi ilçesi, … Köyü, … Mevkii, … pafta, … sayılı parselde bulunan odun kömürü imal yerinin kapatılması nedeniyle uğradığı 132.968,00 TL maddi zararının 15/05/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi talebiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; Danıştay Onuncu Dairesi'nin 28/02/2019 günlü, E:2016/8106, K:2019/1593 sayılı bozma kararına uyulmak suretiyle, davalı idarece tesis edilen işlemin (ruhsat iptalinin) açılan dava neticesinde ... İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle, davacının işletmesinin faaliyette bulunamadığı 15/05/2007-15/10/2008 tarihleri arasında elde edemediği net kârın yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda 83.465,69 TL olarak tespit edildiği anlaşıldığından, davacının işlem nedeniyle uğradığı zarara karşılık 83.465,69 TL'nin dava tarihi olan 28/09/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, 06/04/2021 günlü raporu düzenleyen bilirkişinin işin uzmanı olmadığı, konuyla ilgili bilirkişi raporunu orman mühendisi ve maden mühendisinin düzenlemesi gerektiği, sadece hesap yapabilen bilirkişiden alınan rapora istinaden karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, ilk raporla ikinci rapor arasında oldukça fazla fark olduğu, çelişkinin giderilmesi için işin uzmanı üç bilirkişiden rapor alınması gerektiği belirtilerek, mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, 06/04/2021 günlü bilirkişi raporunda kapasite kullanım oranının % 68 olarak alınmasının hatalı olduğu, aynı raporda işletme giderlerinin % 30 olarak hesaplanmasının afaki olduğu, davacıya ait işyerinin Doğancı barajına 430 m mesafede bulunduğu, tesisin mutlak koruma alanında bulunduğu, tesiste odun kömürü imalatı ve depolamasının yapıldığı, oysa katı yakıt depolamasının yasak olduğu belirtilerek, mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFLARIN CEVABI : Taraflarca cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Bursa ili, Osmangazi ilçesi, … Köyü, … Mevkii, … pafta, … sayılı parselde bulunan odun kömürü imal yerinin kapatılması nedeniyle uğradığı 132.968,00 TL maddi zararının 15/05/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü; zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de; bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare hukukunda, idarenin hukuki sorumluğunun kabul edilebilmesi için -kusursuz sorumluluk halleri dışında- idarenin yürütmekle yükümlü olduğu hizmetin kusurlu şekilde işletilmiş olması gerekmektedir. Kusura dayalı sorumluluk hallerinden olan hizmet kusuru, idarenin bir işlem veya eyleminden doğabileceği gibi, yasal görevlerin beklendiği ya da gerektiği gibi yerine getirilmemiş olmasından da kaynaklanabilir. Bir başka ifadeyle, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü veya geç işlemesi ya da hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İşyeri açma ve çalışma ruhsatı vermeye yetkili idarelerce, ruhsat başvurusunda bulunan iş yerlerine ruhsat verilebilmesi için, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte işletmenin türüne göre belirlenen şartları taşıyıp taşımadığının incelenmesi, uygun bulunması halinde ruhsat verilmesi, aynı Yönetmelik hükümleri gereğince, iş yeri ruhsatı verildikten sonra yapılacak denetimlerde mevzuata uygun olmayan eksikliklerin tespiti halinde bu eksikliklerin giderilmesi için ilgililere belirli bir süre tanınarak işletmenin Yönetmelik hükümlerine uygun olarak faaliyette bulunmasının sağlanması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava dosyasının incelenmesinden, Bursa ili, Osmangazi ilçesi, … Mahallesi, … mevkiinde bulunan iş yeri için davalı idare tarafından, davacı adına 17/05/2006 günlü, “odun kömürü imal yeri” faaliyet konulu iş yeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlendiği, dava konusu iş yerinin, Doğancı Barajı mutlak koruma alanında kaldığı ve bu nedenle iş yeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilmesi gerektiğinin, Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı yazısı ile davalı … Belediye Başkanlığına bildirildiği, bunun üzerine, Osmangazi Belediye Başkanlığı İktisat ve Küşat Müdürlüğünün 13/03/2007 günlü, 1045 sayılı işlemi ile davacının iş yerine ait iş yeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edildiği, Osmangazi Belediye Encümeninin … günlü, … sayılı kararı ile davacıya ruhsat alması için bir ay süre verilmesine, süre sonunda ruhsat alınmadığı takdirde ruhsat alıncaya kadar iş yerinin kapatılmasına ve 117,00 TL idari para cezası verilmesine karar verildiği, davacı tarafından iş yeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edildiğinin bildirilmesine ilişkin işlem ile encümen kararının iptali istemiyle açılan davada …. İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile "Doğancı Barajı kısa mesafeli koruma alanında kalan davacıya ait odun kömürü imal yeri ve deposu iş yerinde hassas ve detaylı araştırma ile ölçümlerin yapılması ve çıkacak sonuçlar ile içme suyu havzasına verilecek zararın alınacak çeşitli önlemler ile minimuma indirilmesinin sağlanıp sağlanamayacağı hususlarının değerlendirilmesi sonucunda davacının iş yeri açma ve çalışma ruhsatı hakkında işlem tesis edilmesi gerekirken yalnızca davacının iş yerinin mutlak koruma alanında kaldığından bahisle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle söz konusu işlemlerin iptaline karar verildiği, bu kararın Danıştay Sekizinci Dairesinin 22/05/2012 günlü, E:2009/2434, K:2012/3291 sayılı kararı ile onandığı, davacı tarafından işyerinin kapatıldığı 15/05/2007 tarihi ile 15/10/2008 tarihi arasındaki dönem için 132.968,00 TL maddi zararının 15/05/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.
Danıştay Onuncu Dairesince verilen bozma kararında; iş yerinin kapatılması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın hesaplanmasında başlangıç tarihi encümen kararının alındığı 15/05/2007 tarihi olarak belirlenmiş ise de, dosyadaki bilgilere göre, ruhsat iptaline yönelik işlemin davacıya bildirilmesinin 15/05/2007 tarihinden sonra olduğu dikkate alındığında, idarenin yargı kararı ile iptal edilen işlemlerinin fiilen hangi tarihte uygulandığı, yani iş yerindeki faaliyetin ne zaman durdurulduğu tam olarak anlaşılamadığı belirtilmek suretiyle, davacıya ait iş yerinin faaliyette olmadığı dönemde uğradığı gerçek maddi zararın somut verilere göre sağlıklı bir şekilde saptanabilmesi için, öncelikle iş yerinde fiili olarak hangi tarihler arasında faaliyette bulunmadığının tespit edilmesi, ardından tespit edilen dönemde ne kadar safi kazanç kaybı olduğunun ortaya konulması gerektiği, iş yerinin faaliyette bulunmadığı dönemde, iş yerinde ne kadar üretim yapılabileceği, üretim yapılırken ne kadar masraf oluşacağı, sonucunda ne kadar kazanç sağlanabileceği hususlarının; iş yerine ait defter ve belgelere (iş yeri kapatılmadan önceki ve sonraki döneme ait vergi beyannameleri, yapılan satışlar sonucu kesilen fişler, faturalar, makbuzlar, çalıştırılan işçi sayısı ve işçilere yapılan harcamalara yönelik belgeler, elektrik, su vs. masraflara ait faturalar gibi), aynı çevrede aynı faaliyeti yürüten emsal iş yerlerine ve piyasadaki verilere göre, alanında uzman bilirkişilerce belirlenmesi gerektiği açıkça ifade edilmiştir.
Ancak, mahkemece bozma kararına uyulmak suretiyle yapıldığı belirtilen yargılamada, 15/11/2021 günlü ara kararı ile taraflardan işyerinin kapatılmasına ilişkin işlemlerin fiilen hangi tarihte uygulandığının sorulduğu; davacının 15/05/2007 günlü encümen kararı ile ruhsatın iptal edildiği ve işyerine gelinerek işyerinin kapatılmasının istenildiği, bu tarihte işyerinin çalışmasının durdurulduğunun bildirildiği; davalı idare tarafından ise 04/06/2007 günlü yazı ile işyeri ruhsatının iptal edildiğinin davacıya bildirildiğinin beyan edildiği; mahkemece 04/06/2007 günlü yazının davacıya hangi tarihte tebliğ edildiğinin tespit edilemediğinden bahisle 15/05/2007 tarihinin esas alındığı görülmektedir.
Davacı tarafından talep edilen maddi tazminatın hesaplanmasına esas olmak üzere, işyerinin fiilen kapalı olduğu dönemin tespit edilmesi önem arzetmekte olup, bu hususta mahkemece sadece bir ara kararı yapılarak tarafların beyanda bulunmalarının istenildiği, başkaca herhangi bir araştırma yapılmadığı, davacı tarafından bildirilen 15/05/2007 tarihinin esas alındığı, davacının bu beyanını destekleyecek hiçbir delil sunamadığı, buna rağmen mahkemece davacının bildirdiği tarihin işyerinin kapatma tarihi olarak kabul edilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Yine mahkemece, davacıya ait iş yerinin faaliyette olmadığı dönemde uğradığı gerçek maddi zararın somut verilere göre sağlıklı bir şekilde saptanabilmesi için yeterli araştırma yapılmadığı, iş yerinin fiili olarak faaliyette bulunmadığı dönem gerçek verilerle tespit edilmediği gibi, tespit edilen dönemde ne kadar safi kazanç kaybı olduğunun ortaya konulmasına yönelik de detaylı bir araştırma yapılmadığı, iş yerinin faaliyette olmadığı dönemde, iş yerinde ne kadar üretim yapılabileceği, üretim yapılırken ne kadar masraf oluşacağı, sonucunda ne kadar kazanç sağlanabileceği hususlarının; iş yerine ait defter ve belgelere (iş yeri kapatılmadan önceki ve sonraki döneme ait vergi beyannameleri, yapılan satışlar sonucu kesilen fişler, faturalar, makbuzlar, çalıştırılan işçi sayısı ve işçilere yapılan harcamalara yönelik belgeler, elektrik, su vs. masraflara ait faturalar gibi), aynı çevrede aynı faaliyeti yürüten emsal iş yerlerine ve piyasadaki verilerin araştırılmadığı, davacının vergi kayıtlarının ilgili vergi dairesinden istenilmediği, davacı tarafından ibraz edilen belgelerle yetinildiği, yine davacı tarafından emsal olarak gösterilen (…, …, …) kömür yakma ocakları ve aynı bölgedeki benzer odun kömürü imal eden işyerleriyle ilgili emsal araştırmasının yapılmadığı görülmektedir.
Mahkeme kararına esas alınan bilirkişi raporunun da, hükme esas alınabilecek yeterlilikte bulunmadığı, mezkur raporda sadece davacıya ait 2006 ve 2007 yılına ait gelir tablosu ve bilanço hesabına yer verildiği, bu veriler baz alınarak kapasite kullanım oranının % 68 olarak tespit edildiği belirtilmiş ise de, bu hesaplamanın nasıl yapıldığının bilirkişi raporunda yer almadığı, işyerinin kapatıldığı beyan edilen 15/05/2007 tarihi ile 15/10/2008 tarihi arasındaki dönem için hesaplama yapılmasına rağmen, 2008 yılına ilişkin hiçbir bilginin raporda yer almadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, dava konusu iş yerinin 13/03/2008 tarihinde yapılan kontrolde … isimli dava dışı 3. kişiye devredildiğinin ifade edilmesi nedeniyle; iş yerinin 15/05/2007-15/10/2008 tarihleri arasında dava dışı 3. kişiye devredilip devredilmediğinin tespiti için gerekli araştırmanın yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, davacı tarafından işletilen odun kömürü imal yerine ait 17/05/2006 tarihli işyeri açma ve çalışma ruhsatının davalı idarece iptal edildiği, ancak dava konusu işyerinin faaliyetine fiilen hangi tarihte son verildiği, tazminat istemine dayanak yapılan tarihler içerisinde bir başka kişi tarafından fiilen faaliyette bulunup bulunulmadığının tespit edilmesi, bilahare belirlenecek dönemde uğranıldığı iddia edilen zararın, yukarıda detaylı olarak belirtildiği üzere, somut veriler esas alınarak hesaplanması gerekirken, aksi yönde verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. TARAFLARIN TEMYİZ İSTEMLERİNİN KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.