Danıştay 10. Daire 2017/969 Esas 2022/3537 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/969
Karar No : 2022/3537

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bingöl Emniyet Müdürlüğü Özel Harekat Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapmakta iken 17/11/1996 tarihinde Bingöl İli … ve … köyü kırsalında bölücü terör örgütü mensuplarıyla girişilen silahlı çatışma sonucu yaralanan davacı tarafından, uğranıldığı ileri sürülen zararlarının karşılığı olarak 245.000,00 TL maddi (miktar artırımı sonrası 467.427,88 TL) ve 5.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; Danıştay Onuncu Dairesinin 18/11/2011 tarih ve E:2010/9667, K:2011/4929 sayılı kısmen onama kısmen bozma kararı ile 19/03/2013 tarih ve E:2012/3545, K:2013/2386 sayılı kararına uyularak davacının maddi tazminat istemi hakkında verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; polis memuru olarak görev yaptığı sırada güvenlik güçleri ile teröristler arasında 17/11/1996 tarihinde çıkan çatışmada yaralanan ve sağlık kurulu raporuna göre işgücü kaybına uğrayan davacıya görevdeki emsali polis memurunun almış olduğu maaş esas alınarak 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu hükümleri uyarınca 15/3/2005 tarihinde vazife malüllüğü aylığı bağlandığından, davacının uğradığını ileri sürdüğü maddi zararın efor (iş gücü) kaybından değil, halen görevde bulunan emsali polis memurunun yasal emeklilik yaşından önce, bir başka ifade ile erken emekliye ayrılmasından kaynaklandığı, davacının uğradığı maddi zararın tespiti için hazırlanan ve karara esas alınabilecek yeterlilik ve nitelikte bulunan bilirkişi raporu ile miktar artırım dilekçesi dikkate alınarak bilirkişi raporuyla tespit edilen davacının 467.427,88 TL zararının davalı idarece davacıya sosyal risk ilkesi uyarınca ödenmesi gerektiği, hükmedilen tazminat miktarına hangi tarihlerden itibaren faiz işletileceği hususuna gelince, davanın açıldığı 19/04/2005 tarihinde 245.000,00 TL maddi tazminatın talep edilmesi, bilahare davalı idareye 10/06/2016 tarihinde tebliğ edilen dilekçeyle tazmini istenen maddi zarar miktarının 467.427,88 TL'ye artırılması karşısında, davacıya ödenecek maddi tazminatın 245.000,00 TL'sinin 19/04/2005 tarihinden, geriye kalan 222.427,88 TL'sinin ise 10/06/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, İdare Mahkemesinin karar verdiği tazminata farklı faiz başlangıç tarihleri uygulamasının hukuka aykırı olduğu, 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile dava açılırken zararın tam olarak bilinememesinin yaratacağı mağduriyetin önüne geçmek amacıyla zararın tespitinden sonra talebin artırılmasına olanak sağlayan bir düzenleme getirildiği, Kanun ile taleplerin ayrılmadığı, dava açarken talep edilen miktarın yargılama sürecinde artırılmasını içerdiği, dolayısıyla tek talep olduğu ve hükmedilen tazminat tutarının tamamı için idareye başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesi gerektiği iddialarıyla temyize konu kararın faiz başlangıcına ilişkin kısmının düzeltilerek onanması veya bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından ise, davacının emsallerinin aktif ve pasif dönemde aldıkları maaşları değerlendirildiğinde davacının zararlarının karşılandığının açık olduğu, davacının idari polislik yapabilecek iken kendi tercihi ile vazife malulü olarak emekliye ayrıldığı, emekli olmak yerine idari polis olarak görevine devam etse idi emsallerinden daha az efor sarf ederek emsal maaşı almaya devam edebilecek olduğu, vazife malullüğü aylıklarının tamamının yarar olarak kabul edilmesi gerektiği, davacının 55 yaşından sonra da emsali personel maaşı alacağı değerlendirildiğinde davacının zararlarının karşılandığının açık olduğu, olay nedeniyle oluşan zararlar ve olay nedeniyle elde edilen yararlar hesaplanarak hüküm kurulması gerektiği, bilirkişi raporunda tavan zararın hesaplandığı, maluliyet oranının gözetilmediği, kanun koyucu tarafından idarenin kusursuz sorumluluğu da kabul edilerek uğrayabileceği maddi zararların karşılanmasının 2330, 5434 ve 3713 sayılı Kanunlar ile temin edildiği, maluliyet oranının dikkate alınmadığı, nakdi tazminat, tütün yardımı ve emekli ikramiyesinin peşin sermaye değerlerinin hesaplamada dikkate alınmadığı, 3713 sayılı Kanun uyarınca davacının hem aktif hem de pasif dönemde emsali çalışandan daha yüksek maaş aldığının ortada olduğu iddialarıyla temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacı tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden, davacının Bingöl Emniyet Müdürlüğü Özel Harekat Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapmakta iken 17/11/1996 tarihinde … ve … köyü kırsalında bölücü terör örgütü mensuplarıyla girişilen silahlı çatışma sonucu sol koluna ve akciğerine isabet eden mermi nedeniyle yaralandığı, olay nedeniyle tarafına 27/02/1998 tarihli ve 126 sayılı Nakdi Tazminat Komisyonu kararıyla 663.480.000 TL nakdi tazminat ödenmesine karar verildiği, bir dizi tedavi görmesinin ardından Cumhuriyet Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından tanzim edilen … tarih ve … sayılı raporda davacının aktif polislik yapamayacağının belirtildiği, bu rapor üzerine davacının 01/03/2005 tarihi itibariyle vazife malulü olarak emekliye sevk edildiği, anılan rapor sonrasında davacının 21/02/2005 tarihinde davalı idareye başvurararak anılan olay sebebi ile maddi ve manevi tazminat ödenmesini talep ettiği, bu talebin bahsi geçen olayla ilgili yargı kararı bulunmadığından bahisle Ankara Emniyet Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile reddi üzerine maddi ve manevi zarara uğradığı iddiasıyla bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49. maddesinde, "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür."; "Bedensel Zarar" başlıklı 54. maddesinde, "Bedensel zararlar özellikle şunlardır: 1. Tedavi giderleri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 4.Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar." hükmü; "Belirlenmesi" başlıklı 55. maddesinde, "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.
Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21. maddesinde, "Kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, engelli hale gelen, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Ayrıca; a) Malul olanlarla, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz. Yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malül olanlar ile ölenlerin dul ve yetimlerine en yüksek devlet memuru aylığı üzerinden, diğerlerine mevcut aylıkları üzerinden, 30 yıl hizmet yapmış gibi emekli ikramiyesi ödenir. Bu bent hükümlerine göre ilgililere fazla olarak yapılan ödemeler, faturası karşılığı ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarınca Hazineden tahsil edilir..." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda açıklandığı üzere, kamu görevlilerinin görevlerini yaparken, görevleri nedeniyle uğramış olduğu zararların kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.
Davacının, … Emniyet Müdürlüğü Özel Harekat Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapmakta iken, bölücü terör örgütü mensupları ile girişilen silahlı çatışma sonucu yaralandığı anlaşılmış olup, söz konusu olay nedeniyle davacının uğradığı zararın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerektiği açıktır.
Dava dilekçesinde, davacı tarafından gelir kaybı nedeniyle oluşan zararın yanında çalışma gücü (efor) kaybı nedeniyle oluşan zararın da tazmini istenildiğinden, uyuşmazlığın çözümü için gelir kaybı nedeniyle oluşan zarar ile birlikte efor kaybı nedeniyle oluşan zararın da tespiti gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlığın gelir kaybına ilişkin kısmının incelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden; davacıya …. tarih ve … sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Nakdi Tazminat Komisyonunun kararıyla nakdi tazminat ödendiği, daha sonra Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı üzerine daha önce ödenen nakdi tazminat tutarı düşülerek yeni düzenleme uyarınca nakdi tazminat ödemesi yapıldığı, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının Mahkemenin ara kararı sonrası dosyaya sunulan … tarih ve … sayılı cevabi yazısında, davacının 01/03/2005 tarihi itibarıyla vazife malulü olarak emekliye sevk edilmesi üzerine 15/03/2005 tarihinden itibaren 3. derece 1. kademe 800 ek gösterge intibakı ve görevdeki emsali polis memuruna ödenen görev aylığı esas alınarak 5434-3713 sayılı Kanunlar uyarınca davacıya vazife malullüğü aylığı bağlandığının belirtildiği, … Emniyet Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısında davacının vazife malulü olarak emekliye sevk edilmesine kadar özel harekat şube müdürlüğü kadrosunda görev yaptığından maaşında bir kesinti olmadığı, 24/03/2005 tarihli aylık bağlama kararına göre 3713 sayılı Kanun gereği 30 yıllık hizmet üzerinden 21.563,42 TL emekli ikramiyesi ödenmesine karar verildiği, 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesi gereği tütün ikramiyesi ödendiği anlaşılmaktadır.
Davacının yaralandığı 17/11/1996 tarihinden sonra vazife malulü olarak emekliye ayrıldığı 01/03/2005 tarihine kadar kadrosunda değişik yapılmadığı ve olaydan önceki gibi emsali polis memurlarının aldığı maaşı almaya devam ettiği anlaşıldığından bu dönemde davacının gelir kaybı bulunmamaktadır.
Davacının vazife malulü olarak emekliye ayrıldıktan sonraki döneme gelince; davacıya vazife malulü olarak emekliye ayrıldıktan sonra emsali görev başındaki memurun aylığı kadar 3713 sayılı Kanun uyarınca vazife malullüğü aylığı bağlandığı, olay nedeniyle 2330 sayılı Kanun uyarınca nakdi tazminat ve 5434 sayılı Kanunun 79. maddesi uyarınca tütün ikramiyesi, ayrıca 30 yıllık hizmet yapmış gibi emekli ikramiyesi ödendiği dikkate alındığında, davacının bu dönemde de gelirinde azalma olmadığı görülmekte olup, davacının gelir kaybı nedeniyle maddi tazminat isteminin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığın güç (efor) kaybı zararına ilişkin kısmının incelenmesi:
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacının dava konusu olay nedeniyle aktif polislik yapamayacağı yolundaki heyet raporu ile bu rapora istinaden vazife malulü olarak emekliye ayrıldığı da dikkate alındığında, çalışma gücü kaybına uğradığı, dolayısıyla günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu açık olup, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;
Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren polis memuru için yasal emeklilik yaşının sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücret (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) tutarına çalışma gücü kaybı oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının emeklilik yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretleri, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmelidir.
Mahkemece maddi tazminat açısından hükme esas alınan 21/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda ise; davacının gelir kaybı zararı bulunmamasına karşın gelir kaybı zararına yönelik hesaplama yapıldığı, efor kaybına yönelik hesaplama yapılmadığı, gelir kaybı zararı hesaplaması yapılırken de Danıştay Onuncu Dairesinin 18/11/2011 tarih ve E:2010/9667, K:2011/4929 sayılı kısmen onama kısmen bozma kararına riayet edilmeyerek vazife malullüğü aylığının tamamının, tütün ikramiyesinin ve nakdi tazminatın yarar olarak kabul edilip bulunan zarardan indirilmediği görülmektedir.
Bu durumda, yukarıda açıklandığı üzere gelir kaybı zararı bulunmayan davacının efor kaybı zararının hesaplanabilmesi için öncelikle, (dosyada davacıya ilişkin yalnızca aktif polislik yapıp yapamayacağına yönelik sağlık kurulu raporları bulunduğu, çalışma gücü kaybının tespitine yönelik ise sağlık kurulu raporu bulunmadığı görüldüğünden) çalışma gücü kaybı oranının 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre belirlenmesi gerekmektedir. Davacının çalışma gücü kayıp oranı belirlendikten sonra ise efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının yukarıda açıklanan hesaplama ilkeleri uyarınca bilirkişi marifetiyle hesaplanması ayrıca olay nedeniyle elde edilen yarar kapsamında bulunan nakdi tazminat ile tütün ikramiyesinin güncel tutarının yine bilirkişi aracılığıyla tespit edilmesi suretiyle bulunacak yarar miktarı zararın denkleştirilmesi sonucu elde edilecek nihai tutarın efor kaybı tazminatı olarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, hükme esas alınabilecek nitelikte olmayan, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu uyarınca maddi tazminat hakkında karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, Dairemiz bozma kararı dikkate alınarak yapılacak yargılama neticesinde davacı lehine dava dilekçesindeki ilk talebini aşacak tutarda maddi tazminata hükmedilmesi durumunda; hükmedilecek tazminata işletilecek yasal faizin başlangıcı yönünden dava açılırken talep edilen maddi tazminat miktarı ile miktar artırım dilekçesi ile talep edilen maddi tazminat miktarı yönünden ayrım yapılmayarak her iki tutarın toplamının "idareye başvuru tarihinden" itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerektiğinden, aksi yöndeki Mahkeme kararında bu yönüyle de hukuki isabet görülmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının ve davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın kabulüne ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.