Danıştay 13. Daire 2019/3599 Esas 2022/2892 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3599
Karar No:2022/2892

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVACI) … LPG Dağıtım Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av…

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: LPG depolama lisansı sahibi davacı şirketin depolama tesisinde 31/03/2015 tarihinde gerçekleştirilen denetimde alınan LPG numunesinin analizi sonucunda "koku" parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 16. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 419.205,00-TL idari para cezası verilmesine ve aynı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca numune alımına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden müsadere işlemlerinin başlatılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının ticari faaliyetine konu edilen LPG'nin ihtisas gümrükleri ve ihtisas laboratuvarlarının onayı ile tüm yasal gereklere uygun olarak ithal edildiği, teknik düzenlemelere uygun olarak ithal edilen LPG'nin sonradan teknik düzenlemelere aykırı olduğunun ileri sürülemeyeceği, koku testinin izlenebilirliği ve tekrarlanabilirliği olmayan bir metoda dayandığı, LPG'nin özelliği dolayısıyla ürünün yapısını değiştirecek kalıcı bir işlemin sonradan yapılmasının mümkün olmadığı yönündeki teknik iddiaları dikkate alındığında, bu iddiaların ve davaya konu olayın aydınlığa kavuşturulması için ön araştırma ve soruşturma prosedürünün uygulanarak yapılacak soruşturma neticesine göre karar verilmesi gerekirken, doğrudan davacı şirketin savunması alınmak suretiyle tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce verilen kararda; davacı şirketin depolama tesisinde 31/03/2015 tarihinde gerçekleştirilen denetim esnasında alınan LPG numunesinin … Petrol Araştırma Merkezi tarafından yapılan analizi sonucunda koku özelliği itibarıyla TS 2178 standardına uygun olmadığının tespit edildiğinden bahisle … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile doğrudan soruşturma açılmasına karar verildiği, yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen … tarih ve … sayılı Soruşturma Raporu esas alınarak dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi uyarınca düzenlenen soruşturma raporu sonrasında yazılı savunma alınarak işlem tesis edildiği anlaşıldığından, ön araştırma ve soruşturma prosedürünün uygulanmadığı gerekçesiyle işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı;
2577 sayılı Kanun'un 45/4. maddesi uyarınca davanın esası incelendiğinde, davacı tarafından, "koku" parametresine ilişkin analiz yöntemi konusunda, … Petrol Araştırma Merkezi'nin akredite olmadığı ileri sürülmekte ise de, dosyada bulunan Türk Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) tarafından düzenlenen akreditasyon sertifikalarında ODTÜ PAL'in, Sıvılaştırılmış Petrol Gazı (LPG) ürününün "Koku Belirlenmesi" deneyini, "TS EN 589+Al (Ek-A)" metoduna göre yapmak üzere akredite olduğunun belgelenmesi karşısında, davacının bu yöndeki iddiasının yerinde görülmediği;
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmeliğin 6/6. maddesinin denetim tarihinde yürürlükte olan hâlinde, denetim ya da ihbar ve şikâyetler üzerine yapılacak incelemeler kapsamındaki tüm numune alma ve analiz işlemlerinin yurtiçi ve yurtdışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına ilişkin kurala rağmen, 31/03/2015 tarihinde, Hatay Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı koordinasyonunda protokolcü kuruluşlar ve Gelir İdaresi Başkanlığı personelinin katılımıyla gerçekleştirilen denetimde, numune alma işlemlerinin akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılmadığı ve dolayısıyla anılan Yönetmelik kuralının ihlâl edildiği, her ne kadar daha sonra yapılan değişiklik ile, numune alma konusunda akredite edilmiş laboratuvar koşulu kaldırılmış ise de, usul hukukuna egemen olan ilkenin derhal uygulama ilkesi olup, aksine bir düzenleme bulunmadıkça yeni düzenlemenin tamamlanmış aşamalar açısından geriye yürütülemeyeceğinin açık olduğu,
Bu durumda, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelikte belirlenen usule/kurala aykırı davranılmak suretiyle alınan numune üzerinden başlatılan süreç sonrasında tesis edilmiş olan dava konusu işlemin para cezası uygulanmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının, müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ilişkin kısmı yönünden, idarî işlemlerin idarî davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülmesi gereken işlem olma niteliklerini birlikte taşımaları gerektiği, kesin ve yürütülmesi gereken işlemin, başka bir makamın onay ve iznine tâbi olmaksızın hukuk düzeninde sonuç doğuran ve ilgilinin hukukî durumunda değişiklikler meydana getiren işlem olduğu, bu bağlamda, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya açıklayıcı işlemlerin kesin ve yürütülmesi gereken (icraî) işlemler olmadıklarının açık olduğu, dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG'nin müsadere edilmediği, yalnızca, söz konusu LPG'nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen, Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından gerekli işlemlerin başlatılmasına ve takip edilmesine karar verildiği görüldüğünden, LPG'nin müsadere edilmesi bakımından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmayan dava konusu Kurul kararının, kesin ve yürütülmesi gereken nitelikte olmayıp hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde bulunmaması karşısında, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiğinden, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Mahkeme kararının; idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine; müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı'nca başlatılmasına ilişkin kısmı yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın bu kısım yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, harçtan muaf olduğu, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı ile aralarında "Petrol ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimlere İlişkin İşbirliği Protokolü" imzalandığı, numune alma işlemlerinde görev alacak personele ilgili standarda uygun olarak numune almasını sağlamak ve konuya ilişkin karşılaşılması muhtemel teknik ve hukuki sorunları en aza indirmek amacıyla TÜBİTAK tarafından eğitim verildiği, 5307 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca Kurum'un, piyasa faaliyetlerini kendi personeli ile veya Kurum adına denetim yapmakla yetkilendirilen diğer kamu kurum ve kuruluşları ile özel denetim kuruluşlarından hizmet alımı yoluyla her zaman ve her şekilde denetime tâbi tutma hakkına sahip olduğu, verilen kararın iptale ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, müsadere işlemlerinin başlatılmasına ilişkin alınan kararın fiilen uygulanmasa da bir idari işlem olduğu, müsadere işleminin yürütülmemiş olmasının anılan kararın icrai olmadığını göstermeyeceği, kararın davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davalının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının idari para cezasına yönelik kısım yönünden bozulmasına, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ilişkin kısım yönünden onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… tarih ve … sayılı depolama lisansı sahibi davacı şirkete ait tesiste 31/03/2015 tarihinde gerçekleştirilen denetimde LPG numunesi alınmış, alınan numune analiz için ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi'ne gönderilmiştir.
ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi'nin … tarih ve … sayılı analiz raporunun sonuç kısmında, "Numune koku özelliği itibarıyla TS 2178 standardına uygun değildir." ifadesine yer verilerek numunenin teknik düzenlemelere aykırı olduğu tespit edilmiştir.
Bahse konu analiz raporu üzerine Kurul'un … tarih ve … sayılı kararıyla davacı şirket hakkında doğrudan soruşturma açılmasına karar verilmiş, bu kapsamda hazırlanan … tarih ve … sayılı soruşturma raporu davacı şirkete … tarih ve … sayılı yazı ile gönderilerek yazılı savunma yapılması istenmiş, davacı şirket tarafından yapılan yazılı savunmada belirtilen hususlar yerinde görülmeyerek dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararı tesis edilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un "Bilgilerin toplanması, kayıt düzeni, denetim ve tebligat " başlıklı 12. maddesinde, Piyasanın işleyişine ilişkin bilgileri derlemek amacıyla bildirim yükümlülüklerinin Kurumca belirleneceği, Kurum'un, bu Kanun'un kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü her türlü bilgiyi kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden isteyebileceği, görevlendirilen Kurum personelinin, piyasa tarafları ve/veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak, belge ve emtianın incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkili olduğu, Kurum'un, piyasa faaliyetlerini kendi personeli ile veya kamu kurum ve kuruluşları ile özel denetim kuruluşlarından hizmet alımı yoluyla denetime tâbi tutacağı, numunelerde yapılacak testlerde, alınan numunelerin laboratuvar analizi ile standarda uymadığı tespit edildiğinde, 16. madde hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Kanunu'na dayanılarak hazırlanan ve sıvılaştırılmış petrol gazları (LPG) piyasasına ilişkin faaliyetlerin, bu faaliyetlerin yürütüldüğü tesislerin, donanımların ve piyasaya arz olunan ürünlerin teknik düzenlemelere ve standartlara uygunluğuna ilişkin usul ve esasların belirlendiği 05/06/2007 tarih ve 26543 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik’in "Analizler, analiz raporları ve yetkili laboratuvarlar" başlıklı 6. maddesinde, LPG numune alma işleminin ve analizlerinin sırasıyla TS, EN ya da ISO standartlarına uygun olarak yapılacağı, Gümrük Müsteşarlığınca belirlenen ihtisas gümrüklerinden yurt içine girişlerde, Kurumca belirlenen esaslara uygun olarak analizin yapılarak rapor düzenleneceği, bu raporların Kuruma ibraz edileceği, yurt içi rafinerilerde üretilen LPG numunelerinin analizinin yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşları tarafından akredite edilmiş laboratuvarlarda yapılacağı, Rafinerici Lisansı sahiplerinin, piyasaya sırasıyla TS, EN ya da ISO standartlarına uygun LPG’yi arz etmekle yükümlü olduğu, Rafinerici Lisansı sahiplerinin ayrıca, dağıtıcı şirketlere ikmal ettikleri LPG’nin, ilgili standartlara uygun olarak yapılmış analizlerine ilişkin raporları dağıtıcı şirketlere ve Kurumca talep edildiği takdirde Kuruma vereceği, Dağıtıcı Lisansı sahiplerinin, bayilerine ve müşterilerine sevk ettikleri ürünün cinsini temsil edebilecek şekilde ve sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olarak alınacak numunelerin, bu standartlarda belirtilen analizlerini yapacağı ya da yaptıracağı, bu analizlere ilişkin raporları saklayacağı ve bu raporları talep edildiği takdirde bayilerine ve Kurum'a vereceği, Kurum'un, denetim kapsamında ya da ihbar ve şikâyetler üzerine yapılacak incelemeler sonucunda, rafinerilerden, tüm dolum ve depolama tesislerinden, otogaz istasyonlarından, dökme LPG kullanıcılarının tesislerinden ya da LPG tüplerinden ilgili standartlara uygun olarak numune alınmasına ve bu numunelere ilgili standartlara uygun analizlerin yapılmasına karar vereceği, denetim ya da ihbar ve şikâyetler üzerine yapılacak incelemeler kapsamındaki tüm numune alma ve analiz işlemlerinin yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağı, yapılacak analiz ve testlerde, alınan numunelerin standartlara uygun olmadığı tespit edildiğinde Kanun'un 16. ve 17. maddelerinin uygulanacağı kuralı yer almaktadır.
29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklik ile Yönetmeliğin 6. maddesi değişikliğe uğramış olup, anılan maddede, LPG numune alma işleminin ve analizlerinin, sırasıyla TS, EN ya da ISO standartlarına uygun olarak yapılacağı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Müsteşarlığınca belirlenen ihtisas gümrüklerinden yurtiçine girişlerde, Kurumca belirlenen esaslara uygun olarak analiz yapılarak rapor düzenleneceği ve bu raporların Kuruma ve ilgili ithalatçıya ibraz edileceği, yurt içi rafinerilerde üretilen LPG numunelerinin analizinin, yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşları tarafından akredite edilmiş laboratuvarlarda yapılacağı, Rafinerici Lisansı sahiplerinin, piyasaya sırasıyla TS, EN ya da ISO standartlarına uygun LPG’yi arz edeceği, Rafinerici Lisansı sahiplerinin ayrıca, dağıtıcı şirketlere ikmal ettikleri LPG’nin, ilgili standartlara uygun olarak yapılmış analizlerine ilişkin raporları dağıtıcı şirketlere ve Kurumca talep edildiği takdirde Kuruma vereceği, Dağıtıcı Lisansı sahiplerinin, bayilerine ve müşterilerine sevk ettikleri ürünün cinsini temsil edebilecek şekilde ve sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olarak alınacak numunelere, bu standartlarda belirtilen analizleri yapmak ya da yaptırmak, bu analizlere ilişkin raporları saklamak ve bu raporları dağıtıcılar arası ticaret kapsamında diğer dağıtıcılara, talep edildiği takdirde bayilerine ve Kurum'a vermekle yükümlü olduğu, Kurum'un, denetim kapsamında ya da ihbar ve şikâyetler üzerine yapılacak incelemeler sonucunda, rafinerilerden, tüm dolum ve depolama tesislerinden, otogaz istasyonlarından, dökme LPG kullanıcılarının tesislerinden ya da LPG tüplerinden ilgili standartlara uygun olarak numune alınmasına ve bu numunelerle ilgili standartlara uygun analizlerin yapılmasına karar verebileceği, yapılacak analiz ve testlerde, alınan numunelerin standartlara uygun olmadığı tespit edildiğinde Kanun'un 16. ve 17. maddelerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
10/05/2006 tarih ve 26164 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının yurt içi ve yurt dışı kaynaklardan temin edilen sıvılaştırılmış petrol gazları (LPG)’nın güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılara sunumuna ilişkin piyasa faaliyetlerinin gözetimine, denetimine ve yaptırımların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin, 02/03/2005 tarih ve 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanuna dayanılarak hazırlandığı; "Denetim yapan kurum personelinin yetkileri" başlıklı 7. maddesinde, denetim yapmakla görevlendirilen Kurum personelinin, görevlendirildiği tesis ve işletmeler ile piyasa faaliyetine konu olan her türlü emtiayı incelemeye, bu emtiadan numune almaya ve gerektiği takdirde bu tesis ve işletmeleri ihtar etmeye, geçici olarak mühürlemeye ve mühürleri kaldırmaya veya yetkilendirildiği takdirde faaliyetlerini geçici durdurmaya yetkili olduğu kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılması yönünden davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının idari para cezası uygulanması yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Bölge İdare Mahkemesi tarafından, 05/06/2007 tarihli ve 26543 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesinde, denetim ya da ihbar ve şikâyetler üzerine yapılacak incelemeler kapsamındaki tüm numune alma ve analiz işlemlerinin yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına ilişkin kurala rağmen, dava konusu 31/03/2015 tarihinde, Hatay Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı koordinasyonunda protokolcü kuruluşlar ve Gelir İdaresi Başkanlığı personelinin katılımıyla gerçekleştirilen denetimde, numune alma işlemlerinin akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından gerçekleştirilmediği, dolayısıyla anılan Yönetmelik kuralının ihlâl edildiğinin sabit olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun idari para cezası yönünden gerekçeli olarak reddine verilmiştir.
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmeliğin, sıvılaştırılmış petrol gazları (LPG) piyasasına ilişkin faaliyetlerin, bu faaliyetlerin yürütüldüğü tesislerin, donanımların ve piyasaya arz olunan ürünlerin teknik düzenlemelere ve standartlara uygunluğuna ilişkin usûl ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı, "analizler, analiz raporları ve yetkili laboratuvarlar" başlıklı 6. maddesinde, numune alma konusunda akredite laboratuvarlarının yetkili olduğu, bu Yönetmeliğin 5307 sayılı Kanun dayanak alınarak hazırlandığı, fakat Kanun'un denetim ve bilgilerin toplanması başlıklı 12. maddesinde, numune alma konusunda Kurum personelinin yetkili olduğunun düzenlendiği, söz konusu Yönetmeliğin 6. maddesindeki düzenlemenin de daha sonra yapılan değişiklik ile kaldırılarak numune alma işleminin akredite laboratuvarınca yapılacağı şartının kaldırıldığı görülmektedir.
Öte yandan, denetimlerde uygulanacak usulleri düzenleyen 10/05/2006 tarih ve 26164 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin, piyasa faaliyetlerinin gözetimine, denetimine ve yaptırımların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı, bu Yönetmeliğin de 5307 sayılı Kanun dayanak alınarak hazırlandığı, "Denetim yapan kurum personelinin yetkileri" başlıklı 7. maddesinde, denetlemekle görevlendirildiği tesis ve işletmeler ile piyasa faaliyetine konu olan her türlü emtiayı incelemeye, bu emtiadan numune almaya Kurum personelinin yetkili olduğu belirtilerek Kanunla paralel şekilde düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Aktarılan kurallardan, her iki Yönetmelikte ve Kanunda aynı konuda farklı düzenlemelerin yer almasına dayalı olarak işlemin iptaline karar verilemeyeceği, yönetmeliklerin amaçları ve dayanak aldıkları kanundaki düzenlemelerin dikkate alınarak yorumlanması gerektiği, Kurum tarafından yapılan denetimlerin, 5307 sayılı Kanun'un 12. maddesi ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yapıldığı, anılan mevzuatta numune alma işlemlerinin Kurum'un ya kendi personeli ya da hizmet alımı yoluyla başka kurum ve kuruluşlarının personeli eliyle gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, bu düzenlemeler karşısında Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Kriterler Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesinin, numune alma işlemlerinde Kurum personelinin yetkili olduğuna dair düzenlemelerin bertaraf edilerek numune alma işleminin sadece akredite laboratuvarı eliyle yapılması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı, aksine bu maddenin istisnai bir düzenleme olduğu, söz konusu düzenlemenin, ihtisas gümrüklerinden yurtiçine girişlerde yapılan numune alma işlemlerinde, yurt içi rafinerilerde üretilen LPG numunelerinin numune alma işlemlerinde, rafinerici lisansı sahiplerinin dağıtıcı şirketlere ikmal ettikleri LPG’nin, ilgili standartlara uygun olarak yaptıracağı numune alma işlemlerinde uygulanacağı; dağıtıcı lisansı sahiplerinin, bayilerine ve müşterilerine sevk ettikleri ürünün cinsini temsil edebilecek şekilde ve sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olarak alınacak numunelere, bu standartlarda belirtilen analizleri yapmak ya da yaptırmak, bu analizlere ilişkin raporları saklamak ve bu raporları talep edildiği takdirde bayilerine ve Kurum'a vermekle yükümlü olduğu, bu kapsamda akredite laboratuvarına numune aldırmakla yükümlü olanların piyasaya arz ettiği ürünlere ilişkin olarak bir ihbar, şikâyet olduğunda ya da Kurumca yapılacak denetim neticesinde rafinerilerden, tüm dolum ve depolama tesislerinden, otogaz istasyonlarından, dökme LPG kullanıcılarının tesislerinden ya da LPG tüplerinden ilgili standartlara uygun olarak numune alınmasına ve bu numunelerle ilgili standartlara uygun analizlerin yapılmasına Kurum tarafından karar verileceği ve Kurum tarafından karar verilmesine özgü olarak numune alma ve analiz işlemleri yapılacaksa yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına dair düzenlemeler olduğu anlaşıldığından, somut olaya uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.
Bu durumda, mevzuatta numune alma konusunda Kurum personelinin yetkilendirildiği, somut olayda da, numunenin Kurum'un kendi personeli eliyle alındığı, numune alma işlemi sonucu, akredite laboratuvar analizi ile numunenin teknik düzenlemelere uygun olmadığının sabit olduğu, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararına yapılan istinaf başvurusunun idari para cezası yönünden gerekçeli olarak reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine;
2. Dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile Mahkeme kararının "müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına" ilişkin kısım yönünden kaldırılarak davanın bu kısım yönünden incelenmeksizin reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bu kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısım yönünden ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
4. Dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun "idari para cezasına" ilişkin kısım yönünden gerekçeli olarak reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Davalı idare harçtan muaf olduğundan temyiz aşamasında yatırılan toplam …-TL harcın istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 28/06/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.



(X) KARŞI OY :

1- Dava konusu işlemin, davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Benzer bir uyuşmazlıkta Dairemizin 2018/1177 esasına kayıtlı dosyada verilen ara kararı ile; Türk Standartları Enstitüsü'nden;
LPG depolama lisansı ile faaliyet gösteren davacı şirkete ait istasyonda yapılan denetimde alınan LPG otogaz numunesine ilişkin yapılan deney sonucu alınan analiz sonuçlarının elde edilmesinde, objektif kriterlere bağlı olmayan bir test metodunun kullanıldığı, 23 ppm kükürt oranına rağmen koku açısından geçerli bir analiz sonucuna ulaşılamadığı ileri sürüldüğünden; TS 2178 Petrol Ürünleri - Yakıtlar (Sınıf F) - Sıvılaştırılmış Petrol Gazları - Özellikler 5.3.9 Koku Tayini, "Tayin, TS 8038'e göre yapılır ve sonucun madde 4.2'ye uygun olup olmadığına bakılır.", 4.2 Özellikler "Sıvılaştırılmış petrol gazlarının özellikleri Çizelge 1'e uygun olmalıdır." açıklamasına, Çizelge 1'de ise Koku derece karşılığında en az 2 en çok 3 düzenlemesine yer verildiği, TS 8038 Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) - Kokulandırıcı Gazlar İçin Kılavuz Teknik Şartname'nin Ek-A Koku Şiddetinin Tayini'nin düzenlendiği, A.1 Giriş 2. paragrafta, "Kokulandırıcı derişimi daima insanın koku alma hissi ile ölçüldüğünden subjektif bir işlem olarak kabul edilir." ifadesine yer verildiği, deneye katılan 3 değerlendirici (operatör) içerisinde koku şiddetini geçer seviyede raporlayan olmasına rağmen tüm değerlendirmecilerin raporladığı puanların ortalamasının alınarak "geçmez" sonucunun verilmesinin herhangi bir bilimsel kritere dayanıp dayanmadığı, ayrıca, dosyada yer alan ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi adına Prof. Dr. …, Prof. Dr. …, Yrd. Doç. Dr. … tarafından düzenlenen 30/10/2012 tarihli "LPG'de Koku Ölçümleri İle İlgili Rapor"un sonuç kısmında, kişilerin etil merkaptan ve diğer kükürt bileşiklerini koklamaları sonucu oluşabilecek sağlık sorunları da dikkate alınarak ve koku deneyinin kişinin algılama sınırına bağlı olduğu göz önüne alındığında, LPG içindeki kükürt bileşikleri ile koku algılama değerleri arasında görülen doğrudan bağlantı değerlendirilerek kişinin koku algısına bağlı olan koku testi yerine,
-İzlenebilirliği ve tekrarlanabilirliği olan gaz kromatografi analizi ile kükürt bileşiklerinin belirlenmesi,
-Toplam kükürt miktarının 10 ppm ve üzerinde olması ile kükürt kompozisyon durumunun değerlendirilmesi sonrasında koku deneyinin yapılmaması,
-LPG karışım ve otogaz için toplam kükürt değerinin 10 ppm'den düşük olduğu ve kükürt bileşiklerinin tespit edilmediği numunelerde standartta belirtilen algılama derecesine bağlı koku testinin yapılması yönünde görüş sunulduğu, TS 2178 ve TSE/TS 8038 standartlarının revize edilmesi için TSE'ye yazı yazılmasına karar verildiği,
Gelinen süreç içerisinde koku parametresine ilişkin objektif değerlendirme yapılmasını sağlayacak bir standart, teknik şartname ve deney yönteminin bulunup bulunmadığının ve ilgili standartlarda herhangi bir revize yapılıp yapılmadığının, deney sonucunun geçer ya da geçmez olduğunun ne şekilde belirleneceği hususunda deney yöntemi ve standardın ne şekilde olduğunun sorulmasına;
Ortadoğu Teknik Üniversitesi Petrol Araştırma Merkezi'nden;
… tarihinde düzenlenen LPG (Karışım) Muayene Raporu'na (…) konu değerlendiricilerin (operatörlerin) seçiminin ve deneyin nasıl yapıldığının, 14/08/2012 tarihi itibarıyla koku duyularını etkileyebilecek soğuk algınlığı (grip), alerjik hastalık veya diğer rahatsızlıklarının olmadığına dair bir sağlık raporu veya tespit ile birlikte LPG koku analizi konusunda değerlendirmeci (operatör) olabilmelerini sağlayacak herhangi bir sertifika veya eğitimlerinin bulunup bulunmadığının sorularak varsa bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiştir.
Türk Standartları Enstitüsü'nün … tarih ve … sayılı yazısında, "Talebiniz bu alanda standart veya benzeri ilmi dokümanları hazırlamak ve Enstitümüz adına teknik görüşleri vermekle yetkili TK16 Petrol ve Petrol Ürünleri Teknik Komitesi tarafından değerlendirilmiş olup Komitenin görüşü aşağıda verilmiştir:
TS 2178 standardı otogaz LPG'sini kapsamamakta olup, otogaz LPG'si dışında kalan diğer LPG'yi (evlerde, sanayide vb. kullanılan) kapsamaktadır. Dava konusu olan, otogaz olarak kullanılan LPG bir Avrupa standardı olan ve aynı zamanda Türk Standardı da olarak kabul edilmiş TS EN 589+A1 "Otomotiv yakıtları - LPG - Özellikler ve deney yöntemleri" standardı kapsamındadır. Bu sebeple değerlendirmelerin TS EN 589+A1 standardı çerçevesinde yapılması gerekir. Bununla birlikte, gerek TS 2178, gerekse TS EN 589+A1 standartları arasında LPG'deki koku özelliği ve deneyi açısından dikkate değer bir farklılık bulunmamaktadır.
...
Koku özelliğinin tespiti, özelliğin tanımında herhangi bir kimyasal bileşime veya maddeye atıf yapılmadığı için, objektif bir analiz yöntemine dayandırılmamış olup subjektif olarak değerlendirilebilecek koklama yoluyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama bu konuda geçerli olan Avrupa Standardında yer alan bir uygulamadır. Mevcut durumda otogaz LPG'sindeki koku özelliğinin tespiti için geliştirilmiş, objektif olarak nitelendirilebilecek başka bir deney yöntemi, teknik şartname veya standart yöntem bulunmamaktadır ve koku özelliği açısından ilgili standartlarda yürürlüğe girmiş herhangi bir revizyon söz konusu değildir." ifadelerine yer verilmiştir.
ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi'nin … tarih ve … sayılı cevabi yazısında ise, koklama işlemine katılan personelin koku duyusunu etkileyebilecek rahatsızlığı olmamasına ve sigara içmeyen veya sigara içiyorsa deneyden en az 30 dakika öncesinde sigara içmemiş olmasına dikkat edildiği, numune analizlerinin yapıldığı tarihte koku deneyinin yapılma yöntemi üzerine eğitim veren bir kurumun bulunmadığı, deney yönteminin bu alanda teknik tecrübelerin kullanılması ve standart metodun okunup uygulanması şeklinde gerçekleştirildiği, bu nedenle deneye katılan personelin sahip olduğu bir sertifika bulunmadığı bildirilmiştir.

Dairemizin söz konusu ara kararına ilgili kurumlar tarafından verilen cevaplar birlikte değerlendirildiğinde, koku parametresinin tespiti yönteminin objektif kriterlere dayalı olmadığı, subjektif bir şekilde deney grubunda yer alan kişilerin algı yeteneğine bağlı kılındığı ve o tarihte tek bir tespit hâlinde lisansın iptali ve idari para cezası gibi ekonomik açıdan ağır sonuçlar doğuran yaptırıma bağlandığı göz önünde tutularak, davacı hakkında ekonomik açıdan ağır sonuç doğuran işlem tesisinden önce yapılacak analizin daha objektif kriterlere bağlanarak gerçekleştirilmesi ve akredite laboratuvarlarca objektif kriterlere göre yapılacak analiz sonuçlarına göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu itibarla temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının idari para cezasına ilişkin kısmın belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile, bu kısım yönünden aksi yönde oluşan karara katılmıyorum.
2- Dava konusu işlemin, denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılması ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine ilişkin kısmına gelince;
LPG Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 15. maddesinin 6. fıkrasında, test ve analiz sonuçlarının ilgili teknik düzenlemeye aykırı çıkması ve lisans sahibinin olaya ilişkin olarak yapacağı savunmanın Kurulca yetersiz görülmesi hâlinde, 5307 sayılı Kanun uyarınca mahkemeden müsadere kararı alınmasını teminen Kurumca ilgili mahkemeye başvuruda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.
Her ne kadar dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG müsadere edilmemiş ise de, söz konusu LPG'nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen işlemlerin başlatıldığı görülmektedir.
Bu durumda, LPG'nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesi amacıyla alınan dava konusu Kurul kararının davacının hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde olduğu görüldüğünden, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olan Kurul kararının iptali istemine yönelik davanın esasının incelenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ilişkin kısım yönünden davanın esasının incelenmesi gerektiğinden Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile, bu kısım yönünden de karara katılmıyorum.