Danıştay 13. Daire 2022/1861 Esas 2022/2948 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1861
Karar No:2022/2948

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Grup Taahhüt Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Erzincan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 17/11/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 15/12/2021 tarih ve 2021/UH.II-2293 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;
Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından öne sürülen iddiaların birbirinden bağımsız olması nedeniyle ayrı ayrı incelenmesi gerekmekte olup, bu kapsamda yapılan incelemede;
"İhale dokümanına karşı yapmış oldukları şikâyet başvurusuna "(…)personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayıp mamul mal alımına dayalı hizmet alımı olduğundan şikâyetinize konu hususlar değerlendirmeye alınmamıştır.” şekilde cevap verildiği, şikâyete konu ihalenin mamul mal alımı olmadığı, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte yapılan ihalenin bir hizmet alımı ihalesi olduğu cevabı nedeniyle güvenirliliğini yitiren idarenin yapmış olduğu ihalenin gelinen noktasında ihaleye katılım sağlayamadıklarından hak kaybına uğradıkları, bu nedenle ihalenin iptalinin gerektiği" şeklindeki 1. iddia yönünden;
İhale konusu işin kuruluşların mutfağında yemek pişirme yoluyla mamul yemek alımı, dağıtımı ve servis hizmetleri olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75 ve 79’uncu maddelerine göre malzemeli yemek alımının hizmet alımı ihaleleri kapsamında değerlendirildiği, idarenin şikâyet başvurusu üzerine verdiği cevabi yazıda şikâyete konu ihaleyi mamul mal alımına dayalı hizmet alımı olarak adlandırdığı, ancak idarenin söz konusu ifadeyle bahse konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan malzemeli yemek hizmeti alımı olduğunu açıklamaya çalıştığı, yemek piyasasında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin şikâyete konu ihalenin malzemeli yemek hizmeti alımı olduğunu bilmesi gerektiği, bu bilgiye ihale dokümanı düzenlemelerinin incelenmesi sonucunda da kolaylıkla ulaşılabildiği ve idarenin söz konusu cevabının ihaleye katılımı engellemeyeceği anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
"İhalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi olmadığı, buna göre somut olayda işçinin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş güvencesi tazminatı, sendikal tazminatlar ve sair alacaklarından asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşu (somut olayda ihaleyi yapan idare) ile alt işveren olan yüklenicinin (somut olayda şirket) birlikte (müteselsil) sorumlu oldukları, ancak sözleşme tasarısının hükümlerinde idarenin söz konusu işçilik alacaklarının teklif fiyata dahil edilerek sorumluluktan kurtulacağı şeklindeki düzenlemenin mevzuata açıkça aykırı olduğu" şeklindeki 2. iddia yönünden;
Davaya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği,
Sözleşme Tasarısı’nın 36. maddesinde, yüklenicinin alt işveren sıfatıyla, personelin mevzuattan kaynaklanan borç ve yükümlülükleri ile kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğunun bulunduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı,
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,
Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan davaya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesinde yer alan kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı,
Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, davaya konu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 36. maddesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında Kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, diğer taraftan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, isteklilerin tekliflerini sunmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
"İhale dokümanının ekinde yer alan Gıda Rasyonuna göre armudun 200 gr olması gerektiği, yine ihale dokümanının ekinde yer alan Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nde armudun yaz aylarında 230-250 gr, kış aylarında 80-100 gr olması gerektiğinin düzenlendiği, dolayısıyla armut evsafına ilişkin düzenlemeler arasında çelişki bulunduğu, bu durumun isteklilerin eşit koşullar altında sağlıklı şekilde fiyat teklifi hazırlamasına engel teşkil ettiği" şeklindeki 3. iddiası ile "Teknik Şartnamede yapılan düzenleme ile “Omlet” istenildiği, ancak gıda rasyonundaki çeşitlerinden hangisinin istenildiğinin belirsiz olduğu, “Omlet” için ihale dokümanı ekinde verilen Gıda Rasyonu çizelgesinde “Beyaz Peynirli” ve “Kaşarlı” çeşitlerinin olduğu “13+ /Yetişkin/Yaşlı Personel/Misafir” için beyaz peynirli omlette 40 gram beyaz peynir öngörülmüşken, kaşarlı omlette 20 gram öngörülmüş olduğu, her birinin ana çiğ girdi gramajlarının ve ana girdi çeşitlerinin farklı olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, bu durumun isteklilerin sağlıklı teklif hazırlamasını ve tekliflerinin mevzuata uygun ve eşit şartlarda değerlendirilmesi durumunu ortadan kaldırdığı, 4734 sayılı Kanun'da yer alan saydamlık, rekabet eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle ihalenin iptali gerektiği" şeklindeki 4. iddiası yönünden;
Davacı şirketin 3. ve 4. iddialarının 09/11/2021 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 22/11/2021 tarihinde davalı idare kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12. maddesinin ikinci fıkrasında şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinin açıkça ifade edildiği,
Dolayısıyla, söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, davacı şirket tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesinin mümkün olmadığı,
Diğer taraftan, uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerektiği,
Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak davalı idareye sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumu'nun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, başvuru, ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunduğu,
Bu itibarla, davacı şirketin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 09/11/2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde, başvuru, ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik olduğundan ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 22/11/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiasının süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 3. ve 4. iddialar yönünden verilen kararların isabetsiz olduğu, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet aşamasında incelenmesi gerektiği, Mahkeme kararının 3. ve 4. iddialar yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının davacının 1. ve 2. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanması, diğer iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının ise Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmemesinin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Erzincan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 17/11/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama Hizmetleri” İhalesi'ne ilişkin olarak 22/11/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 15/12/2021 tarih ve 2021/UH.II-2293 sayılı Kurul kararı ile kısmen esastan, kısmen şekil ve süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren başlayacağı, ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; 56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1. ve 2. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3. ve 4. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak 10 gün olduğu, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabileceği; anlaşılmaktadır.
Davacının ihale dokümanını 09/11/2021 tarihinde EKAP üzerinden indirdiği ve uyuşmazlık konusu ihalenin 17/11/2021 tarihinde gerçekleştirildiği, dokümana itiraz kapsamındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkin tüm hususların 10 gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar, en geç 13/11/2021 tarihinde şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen ve ihale dokümanına yönelik olan mezkur iddiaların ilk kez ihale tarihinden sonra 22/11/2021 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü dikkate alındığında, her ne kadar şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu ve süresinde yapılmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen 1. ve 4. iddialarının süre yönünden hukuka aykırılık, temyize konu Mahkeme kararının anılan iddialara yönelik davanın reddine ilişkin kısmında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, 1. ve 2. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Temyize konu kararın, 3. ve 4. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA oyçokluğuyla,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/06/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Mahkeme kararının aynen onanması gerektiği oyu ile gerekçeli onama kısmı yönünden karara katılmıyoruz.