Danıştay 13. Daire 2022/3144 Esas 2022/3072 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3144
Karar No:2022/3072


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 12. Bölge Müdürlüğü'nce 08/02/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Yozgat Sorgun Gevrek Göleti İkmali” ihalesine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 11/05/2022 tarih ve 2022/UY.II-584 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının ihaleye … İnş. A.Ş.-… Yapı Taah. İnş. Müh. Tarım Hayv. Gıda Bilgisayar San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak teklif verdiği, özel ortak olan … Yapı Taah. İnş. Müh. Tarım Hayv. Gıda Bilgisayar San. Tic. A.Ş. tarafından … Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı’nca EKAP üzerinden düzenlenen … sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, İdari Şartname’de yer alan düzenlemede, Teknik Değer Nitelik Puanı (TDNP) (5 Puan) kısmında isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen, ihale ilan tarihi itibarıyla geçici kabulü yapılan ve teklif edeceği bedelin %20’sinden az olmayan … (Boru ve İletim Hatları) iş deneyim belgesi üzerinden puanlama yapılması, belge tutarının yeterli olması durumunda 5 puan verilmesi ve isteklinin teklifinin iş ortaklığı olması hâlinde teknik değer nitelik puan hesabı için söz konusu verilen puanın iş ortaklığındaki ortaklık oranının dikkate alınmasının öngörüldüğü, davacının iş ortaklığı olarak özel ortağı tarafından sunulan iş bitirme belgesinin tutarının teklif bedelinin %20’sinin (6.513.063,00-TL) üzerinde olduğu, ancak söz konusu belgenin iş ortaklığında %20 ortaklık oranına sahip özel ortağa ait olması sebebiyle İdari Şartnamede yer alan "ortaklık oranının dikkate alınacağı" yönündeki hüküm gereği 5 tam puan verilmesine imkân bulunmadığı, kesinleşen ihale dokümanında öngörülen usul ve esaslara uygun şekilde hesaplama yapıldığı anlaşıldığından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihaleye ait İdari Şartname'de "Teknik değer nitelik puan hesabı" için verilecek puanın iş ortaklığındaki ortaklık oranına göre hesap yapılacağına dair bir ifade bulunmadığı, düzenlemenin sadece iş deneyim belgesi tutarının hesaplanmasına ilişkin olduğu, iş ortaklığı olarak teklif verilmesi durumunda sunulan iş deneyim belgesi tutarının hesaplanmasında belgeyi sunan ortağın ortaklık oranının dikkate alınacağı, belge sahibi olan ortağın ortaklıktaki hisse oranına bakılarak iş deneyim belgesi tutarının hesaplanması gerektiği, belge tutarının yeterli olması durumunda 5 puan verileceğinin düzenlendiği, bu düzenleme uyarınca iş ortaklığındaki ortaklık oranına göre hesaplanan tutarın, teklif bedelinin %20’sinden fazla olması hâlinde 5 (beş) puan alınacağı, sunulmuş olan iş deneyim belgesi tutarı, teklif uyarınca sunulması gereken tutardan yüksek olduğundan 5 (beş) tam puan verilmesi gerektiği, idarenin anılan şartname maddesini hatalı yorumladığı, ihaleye iş ortaklığı olarak katılan isteklilerin dezavantajlı hâle getirildiği, ihaleyi gerçekleştiren idare uygulamasının doğru kabul edilmesi hâlinde iş ortaklığı olarak teklif verecek olan istekliler için tam puan alınmasının imkânsız olacağı, bu durum ihaleye iş ortaklığı olarak teklif veren istekliler ile tek başına teklif veren istekliler arasında eşitsizliğe neden olduğundan rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri 12. Bölge Müdürlüğü tarafından 08/02/2022 tarihinde açık ihale usulü ile “Yozgat Sorgun Gevrek Göleti İkmali” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Davacının 14/03/2022 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye yaptığı şikâyet başvurusu 22/03/2022 tarihli yazı ile reddedilmiştir.
Bunun üzerine 28/03/2022 tarihli dilekçeyle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrasında, “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62. maddesinde, “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. (2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir. (3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez. (4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” kuralları yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3. maddesinde, “53.3.1. Kanunun 40'ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi, fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir. 53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5'inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir. 53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir. 53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde, "Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan (A) - VIII. GRUP: BARAJLAR grubu işlerdir. 7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği” düzenlemesi, “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35. maddesinde, “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir. 35.1.1. A. Değerlendirme “teklif fiyatı” ile “kalite ve teknik değer nitelik” olmak üzere iki kısımda yapılacaktır. A.1. Teklif Fiyatı Puanlaması (TFP:50 PUAN) Teklif fiyatı puanlaması 50 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı sahibi istekli 50 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları; TFP = (TFmin x 50) / TF formülü ile hesaplanacaktır. ... A.2.2. Teknik Değer Nitelik Puanı (TDNP) (5 Puan): İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahüt edilen, ihale ilan tarihi itibari ile geçici kabulü yapılan ve teklif edeceği bedelinin %20’sinden az olmayan AIII Grubu (Boru ve İletim Hatları) iş deneyim belgesi üzerinden puanlama yapılacaktır. * Yeterlilik için sunulan iş deneyim belgesine konu iş hariç. * İsteklinin iş ortaklığı olması hâlinde teknik değer nitelik puan hesabı için iş deneyim belgesi tutarı belgeyi sunan ortağın ortaklık oranı dikkate alınacaktır. Belge tutarının yeterli olması durumunda 5 puan verilecektir. ..." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, kamu ihalelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenebileceği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgelerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
İhaleye ait İdari Şartname uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirleneceği, değerlendirmenin “teklif fiyatı” ile “kalite ve teknik değer nitelik” olmak üzere iki kısımda yapılacaktır. Uyuşmazlık, iş ortaklığınca sunulan iş deneyim belgesinin, teknik değer nitelik puanı hesabında ne şekilde değerlendirileceğine ilişkindir. Kesinleşmiş ihale dokümanında yer alan kurala göre, ihaleye iş ortaklığı olarak katılan isteklilerin teknik değer nitelik puan hesabı için sunduğu iş deneyim belgesi tutarının, belgeyi sunan ortağın ortaklık oranına göre dikkate alınacağı, bu oran üzerinden hesaplanan belge tutarının yeterli olması durumunda ise ortaklığa 5 puan verilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Buna göre, … İnşaat A.Ş. - … Yapı Taahhüt İnşaat Mühendislik Tarım Hayvancılık Gıda Bilgisayar San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklif bedelinin 32.565.315,00-TL olduğu, teknik değer nitelik puanına ilişkin sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinin belge tutarının (07/03/2022 tarihli ihale komisyonu kararında, ihale ilan tarihine göre güncellenen tutarın 82.427.145,64-TL olarak hesaplandığı görülmektedir.), belgeyi sunan özel ortağın ortaklık oranı olan %20'si (16.485.429,128-TL) dikkate alındığında, söz konusu tutarın teklif bedelinin %20'sinin (6.513.063,00-TL) üzerinde olduğu, bu nedenle belge tutarının yeterli olduğu anlaşıldığından istekli iş ortaklığına 5 puan verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, ihaleyi gerçekleştiren idarece anılan istekliye ilişkin fiyat dışı unsur puanının kesinleşmiş ihale dokümanı kuralına uygun olarak hesaplanmadığı anlaşıldığından, aksi yöndeki dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı … -TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.