Danıştay 3. Daire 2019/662 Esas 2022/3237 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/662
Karar No : 2022/3237

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av....
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından elde ettiği bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda tespitleri içeren vergi inceleme raporu uyarınca 2012 yılının tüm dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı tarafından, dava konusu tarhiyatın zamanaşımına uğradığı iddia edilmiş ise de 08/10/2016 tarihinde düzenlenen ihbarnamelerin beş yıllık tarh zamanaşımı süresi içerisinde 05/06/2017 tarihinde davacıya tebliğ edildiği dikkate alındığında, davacının bu yöndeki iddiasına itibar edilmediği, tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunun 6736 sayılı Kanun'da belirtilen süre içerisinde 26/09/2016 tarihinde tamamlanarak vergi dairesine intikal ettirildiği ve anılan Kanun'un matrah artırımına ilişkin hükmünün yürürlükte bulunduğu süre içinde, mükelleflerin matrah artırımında bulunma imkanı olduğundan incelemeye konu vergi ve cezalar için matrah artırımı hakkından yararlanma süresinin beklenildiği ve bu sürenin bitiminden sonra vergi inceleme raporuna istinaden re'sen salınan vergi ve kesilen cezalara ilişkin ihbarnamelerin 05/06/2017 tarihinde tebliğ edildiği anlaşıldığından, 6736 sayılı Kanun'un yukarıda anılan hükümleri gözetilmek suretiyle yapılan tarhiyatta bu yönden hukuka aykırılık görülmediği, olayda, davacının ilgili dönemlerde 106 adet gayrimenkul satışından elde ettiği geliri beyan etmediği hususunun sabit olduğu, davacı ifadeleri ile de bu satışın yapıldığının kabul edildiği, her ne kadar davacı tarafından, söz konusu gayrimenkul satışlarından elde edilen gelirin ticari kazanç sayılamayacağı ileri sürülmüş ise de işlem çokluğu ve devamlılık unsurları da göz önüne alındığında elde edilen gelirin ticari kazanç olarak kabulü gerektiği, öte yandan satılan gayrimenkullerin emsal bedel tespitinin 213 sayılı Kanun'un 267. maddesinin 1. fıkrası uyarınca "ortalama fiyat" esasına göre gerçekleştirildiği, ortalaması alınan emsal bedellerin Sahibinden Bilgi Teknolojileri Pazazlama ve Ticaret Anonim Şirketinden temin edildiği, bu işlem için aynı dönem ve aynı bölgedeki binlerce satışın esas alınarak objektif bir değerlendirme yapıldığı, ayrıca "maliyet bedeli" hesaplama yönteminin karın tespiti amacıyla kullanıldığı, %10 karlılık oranı esas alınarak matrah tespit edildiği, dolayısıyla vergiye tabi karın hesaplama yönteminin mevzuata uygun olduğu, davacının da daha az kar elde ettiğini ortaya koyacak somut bilgi ve belge sunamaması karşısında hesaplanan geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu vergi ziyaı cezasının üzerinden kesildiği geçici verginin matrahı yönünden bağlı olduğu gelir vergisi tarhiyatı yönünden davanın reddine dair .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararının ilgili hüküm fıkrasına yöneltilen davacı istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararının değinilen hüküm fıkrası Danıştay Üçüncü Dairesinin 20/09/2022 tarih ve E:2019/664, K:2022/3235 sayılı kararıyla bozulduğundan ve bu bozma kararı üzerine verilecek kararın sonucu dava konusu cezayı etkileyeceğinden, temyiz istemine konu kararın söz konusu bozma kararı üzerine verilecek karar sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne
2. Temyiz istemine konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA, 20/09/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.