Danıştay 13. Daire 2022/2984 Esas 2022/3321 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2984
Karar No:2022/3321

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

2. (DAVACI) … Laboratuvar ve Sağlık Sistemleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Denizli İl Sağlık Müdürlüğü'nce 18/11/2021 tarihinde gerçekleştirilen "Denizli İl Sağlık Müdürlüğü'ne Bağlı Sağlık Tesisleri 2022-2023-2024 Yılları İçin Laboratuvar Sonuç Karşılığı Test ve Cihaz İhalesi Hizmet Alımı" ihalesinin 4. kısmına teklif sunan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 02/02/2022 tarih ve 2022/UH.I-195 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik 1. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun uyarınca, ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelerle ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgelerin ve eklerinin idarelerce tamamlatılmaması esas olmakla birlikte, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılması gerektiği, uyuşmazlık konusu olayda ise davacı tarafından teklif edilen cihaza ilişkin orjinal katalog sunulmakla birlikte katalogda teklif edilen cihazın PT ve APTT testlerini birlikte yapıp yapamadığı ile PT ve APTT testleri birlikte yapıldığında saatte yapılabilecek test sayısına ilişkin bilgi eksiklikleri, teklifin esasını ve sonucunu değiştirebilecek nitelikte bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceğinden, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin ihaleyi gerçekleştiren idarece süre verilerek tamamlatılması yoluna gidilmesi gerektiğinden dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacının, ihalenin 4. kısmı üzerinde bırakılan istekli olan … Kimya Laboratuvar Ürün. Tıb. Cih. Med. Mal. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen … ve … marka cihaz ve kitlerin Teknik Şartname'nin 4.B.3. maddesinde istenen cihaz ve kitlerin aynı marka olması özelliğini taşımadığına yönelik 2. iddiası bakımından yapılan incelemede: davalı idarece söz konusu istekli tarafından Teknik Şartname'ye Uygunluk Belgesinin sunulduğu, anılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan … marka … ve … cihazlarının kit bilgilerinin yer aldığı tabloda kitlerin … marka olarak belirtildiği gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmakla, teklif edilen cihaz ve kitlerin … markasına ait olduğu görüldüğünden, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun bu kısmının reddedilmesine yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının 1. iddiası yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline; 2. iddiası yönünden ise işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kendilerine eşit muamele edilmediği kabul edildiği halde Mahkeme'nin kısmen hüküm kurmasının mümkün olmadığı; Davalı idare tarafından dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu, Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz istemlerinin reddi ile Mahkeme kararının, 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanması; davacının 1. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının ise Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Denizli İl Sağlık Müdürlüğü'nce 18/11/2021 tarihinde "Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesisleri 2022-2023-2024 Yılları İçin Laboratuvar Sonuç Karşılığı Test ve Cihaz İhalesi Hizmet Alımı" ihalesi yapılmıştır.
Davacı, 10 kısımdan oluşan ihalenin 4. kısmına yönelik olarak teklif sunmuş, fakat bu teklifi İdari Şartname’nin 7.5.2.9. maddesi uyarınca teklif dosyasında sunulması istenilen katalogların orijinal olarak sunulmadığı; internet üzerinden yapılan araştırma neticesinde söz konusu cihazın PT ve APTT testleri birlikte çalıştırıldığında saatte yapabileceği maksimum test hızının 170 test/saat olduğu ve bunun Teknik Şartname’de istenilen kriterleri karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin bu kısmı dava dışı istekli … Kimya Laboratuvar Ürün. Tıb. Cih. Med. Mal. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır.
Bunun üzerine davacı tarafından 20/12/2021 tarihli dilekçe ile yapılan şikâyet başvurusunun 21/12/2021 tarihinde reddedilmesi üzerine, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği ve ihalenin 4. kısmı üzerinde bırakılan isteklinin Teknik Şartname'nin 4.B3. maddesinde istenen cihaz ve kitlerin aynı marka olması özelliğini taşımadığı iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi için idarenin talebi hâlinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numunelerinin, kataloglarının veya fotoğraflarının istenebileceği; "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinde, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelendikten sonra, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Teknik şartname" başlıklı 16. maddesinde, "(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…"; "İstenecek belgeler" başlıklı 29. maddesinde, "… (4) Yukarıda sayılan belgeler dışında, Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere isteneceği, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte düzenlenen esaslar çerçevesinde idare tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi" başlıklı 16. maddesinde, "... 16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır." kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, cihazlara ait tanıtım ve kullanım dokümanları veya katalogları, teklifle beraber sunulması gereken belgeler arasında sayılmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait teknik Şartname’nin "Tam Otomatik Koagülometre Cihazlarının Teknik Özellikleri" başlıklı 4.B. maddesinde, "4.B.3. Firma, Denizli Devlet Hastanesi biyokimya laboratuvarına biri en az 180 test/saat olmak üzere toplam hızları en az 220 test/saat olan 2 (iki) adet, Servergazi Devlet Hastanesi biyokimya laboratuvarına hızı en az 110 test/saat olan 1 (bir) adet (cihazın test hızı ile cihazın orijinal katalogunda yer alan, PT ve APTT testleri birlikte çalışıldığında saatte yapabileceği maksimum test hızı kastedilmiştir), toplam 3 (üç) adet cihaz kuracaktır. Denizli Devlet ve Servergazi Devlet Hastaneleri için teklif edilen cihazlar aynı marka olacak ve aynı marka kitleri kullanacaktır.
Yüklenici firma, Servergazi Devlet Hastanesi’ne teklif edilecek tam otomatik cihazlardaki aynı kitleri kullanarak çalışabilen laboratuar yönetimi tarafından uygun bulunan 1 adet yarı otomatik koagülometre cihazını back- up cihaz olarak kuracaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Teknik Şartname'nin "Kabul ve Muayene" başlıklı 5/G maddesinde, "G.1. Cihazların muayene ve kabulü, kanunlarda belirtilen esas ve usûllere (mal alımı, denetim, muayene ve kabul işlemlerine dair yönetmeliğe göre yapılacaktır. G.2. Muayene sırasında firma yetkilileri bulunacak, muayene komisyonu cihazların şartnameye uygunluğu hakkında ikna edilinceye kadar deneme kullanımı yapılacaktır." düzenlemeleri yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava dışı istekliye ait teklifin Teknik Şartname'nin 4.B.3. maddesine uygun olmadığına ilişkin 2. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiğine ilişkin 1. iddiası yönünden dava konusu işleminin iptaline ilişkin kısmına gelince;
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, firmaların, kuracakları cihazlara dair teknik şartnameye uygunluk belgesini ve bu belgenin yanı sıra cihazlara ilişkin tanıtım ve kullanım dokümanı veya kataloglarını sunacakları belirtilmiştir.
Ancak ihale konusu iş kapsamında teklif edilen ürüne ilişkin katalogda hangi teknik özelliklerin gösterileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Davacı şirket tarafından idari şartname uyarınca sunulması gereken belgelerin teklif dosyası kapsamında sunulmuş olduğu ve anılan şartnamenin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, sunulan katalogda hangi teknik özelliklerin yer alacağına ilişkin olarak herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin teklif ettiği ürüne ilişkin katalogda Teknik Şartname'nin 4.B. maddesini karşılayan bir ifade yer almadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı yaptığı itiraz şikâyet başvurusunun reddi yönünde verilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:.. sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle; dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının ise yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA oyçokluğuyla,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5.Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/09/2022 tarihinde karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak İdari Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, firmaların, kuracakları cihazlara ilişkin olarak teknik şartnameye uygunluk belgesini ve bu belgenin yanı sıra cihazlara ilişkin tanıtım ve kullanım dokümanı veya kataloglarını sunacakları düzenlenmiştir.
Buna göre, isteklilerce Teknik Şartname'nin her maddesine cihazlara ait teknik doküman, katalog vb. belgeler ile cevap verilmesi gerekmektedir.
İdari Şartname'nin 7. maddesinde bir "yeterlik kriteri" olarak belirlendiğine göre; teklif edilen cihazlara ait sunulan teknik doküman, katalog vb. belgeler ile Teknik Şartname'nin her maddesine cevap verilememesi durumunda "yeterlik kriteri"ni karşılayamayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından, teklif edilen cihaza ait ürün kataloğunun sunulduğu, ancak idare tarafından yapılan incelemede söz konusu katalogda cihazın "PT ve APTT testleri beraber çalıştırıldığında, bir saatte yapabileceği maksimum test hızı"na ilişkin bir bilginin yer almadığının ve internet üzerinden aynı ürüne ilişkin olarak bulunan katalogda ise cihazın "maksimum test hızının 170 olduğu"nun anlaşıldığı, idare tarafından bu kapsamda teknik görüş alınarak, sunulan ürünün Teknik Şartname'nin 4.B.3. maddesini karşılamadığı tespit edilerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.
Bu itibarla, basiretli bir tacir olarak hareket etme yükümlülüğü bulunan davacı şirketin bu sorumluluk esaslarını nazara alarak; ihaleyi yapan idare tarafından lüzum görülerek istenmesine rağmen teklif ettiği ürünün Teknik Şartname'de belirtilen kriterlere uygunluğunu ürün kataloğu dışında başka bir belge ile tevsik etmediği, sunulan belgenin Teknik Şartname'nin 4.B.3. maddesine cevap vermediği ve bu maddeye cevap veren başka bir belgenin sunulmadığı, İdari Şartnamenin 7. maddesinde ürün kataloğu sunulmasının yeterlik kriterleri arasında sayılmış olduğu anlaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile belirtilen kısım yönünden karara katılmıyorum.