Taraflar arasında görülmekte olan itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda verilen kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Hukuk Dairesi tarafından verilen davacı vekilinin istinaf talebinin usulden reddine davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve buna göre yeniden hükmün kurulmasına ilişkin hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.


- KARAR -

Davacı vekili, davacının dava dışı....Tıbbi Cihazlar A.Ş."den 480.680,00 TL alacaklı olduğunu, davalı şirketin dava dışı şirketin borçlarına 800.000,00 TL limit ile kefil olduğunu, asıl borçlunun borcunu ödemesine yönelik tüm girişimlerine rağmen borcun ödenmediğini bu hususta davalı kefile ihtar çekildiği halde bir cevap alınamadığından ve borç ödenmediğinden kefil davalı hakkında başlattığı icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı ile davalı arasında kefalet sözleşmesi akdedilmediğini, davalının yanlızca ileride kefalet vermeyi taahhüt ettiğini, davalının kefalet iradesinin bulunmadığını, kefalet sözleşmesinin kefilin sorumlu olduğu tutarın, tarihin ve müteselsil kefalet ifadesinin Kanun gereği elle yazılması gerektiğini ve bu koşulların geçerlilik koşulu olduğunu, TBK"nin 583. maddesindeki bu koşullar bulunmadığından kefaletin geçersiz olduğunu savunarak davanın reddi ile %20 tazminata karar verilmesini istemiştir.
İlk derece mahkemesince; yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının kefalet sözleşmesi olarak dayandığı belgede kefalet tarihinin ve kefalet miktarının elle yazılmadığı, TBK"nın 583. maddesinde belirtilen sıhhat şartlarını taşımayan sözleşmenin geçerli olmadığı bu nedenle davalının kefil sıfatı bulunmadığından davanın sıfat yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, hükme karşı taraf vekilleri istinafa başvurmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; tüm dosya kapsamına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun süresinde olmadığından reddine, taraflar arasındaki kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu gerekçesiyle reddedildiğinden davanın esastan reddine karar verilmesi ve davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilesi gerektiği gerekçesiyle davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kabulü ile yerel mahkeme kararı kaldırılarak davanın esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik ve muhakeme hukuku ile maddi hukuka bir aykırılık bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
2-Temyiz edilen BAM kararının incelenmesinde davacının istinaf talebinin usulden reddine, davalının istinaf talebinin ise kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının vekalet ücretine hasren kaldırılıp yeniden esas hakkında karar verildiği görülmüştür. Oysa HMK"nın madde 353/1-b-2 hükmü uyarınca yeniden esas hakkında karar verilebilmesi için ilk derece mahkemesi hükmünün tümden kaldırılması gerekir. Hal böyle iken Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararının tümden kaldırılması gerekirken sadece vekalet ücretine hasren kaldırılması doğru olmamış, bozmayı gerektirmişse de bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden BAM kararının hüküm fıkrasının 2. maddesinin ikinci paragrafındaki " vekalet ücretine hasren" sözcüklerinin hüküm fıkrasından çıkartılarak hükmün 6100 sayılı HMK"nın 370/2 maddesi uyarınca düzeltilmiş bu şekliyle onanması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının 2. maddesinin ikinci paragrafındaki " vekalet ücretine hasren" sözcüklerinin hüküm fıkrasından çıkartılarak hükmün 6100 sayılı HMK"nin 370/2 maddesi uyarınca düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, dosyanın Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesine, karardan bir örneğin Gaziantep BAM 11. Hukuk Dairesine gönderilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 15/01/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.