Mahkemesi : ... Asliye Ceza
Sanık ... hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK’nun 184/5 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca düşürülmesine ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;
“Sanığın suça konu yapıyı kendisinin yıkmadığı, yapının encümen kararına istinaden ... Belediyesi ekipleri tarafından yıkıldığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK’nun 184/5. maddesinde belirtilen koşulların oluşmamasına karşın sanık hakkında yazılı şekilde düşme kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.05.2012 gün ve 89346 sayı ile;
"...Özel Dairenin bozma gerekçesi TCK’nun etkin pişmanlık niteliğinde olan 184/5. maddesindeki "Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar" biçimdeki yasal düzenlemenin amacına aykırı düşmektedir. Türk Ceza Kanununda etkin pişmanlığa ilişkin birçok düzenlemeye yer verilmiştir. TCK’nun "Etkin Pişmanlık" başlıklı 168/1. madde ve fıkrasına göre; "(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir". Yine Yasanın "Etkin Pişmanlık" başlıklı 221/3. madde ve fıkrasına göre; "Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz". Yasanın bir başka "Etkin Pişmanlık" başlıklı 248/2. madde ve fıkrasına göre; "Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yansı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir". TCK’nun 254/2. maddesine göre de; "Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz; verdiği rüşvet de kamu görevlisinden alınarak kendisine iade edilir". Görüldüğü üzere yasa koyucu diğer etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerden farklı olarak TCK’nun 184/5 madde ve fıkrasında "fail" kavramından kaçınarak "kişinin" ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde bu düzenlemeden yararlanabileceğinden söz etmiştir. Kişi kavramını suçun failiyle özdeşleştirmek mümkün değildir. ... Belediyesi yıkım görevlileri tarafından 3194 sayılı İmar Kanununun 32/son maddesindeki; "Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir. Ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir" düzenlemesinden kaynaklanan yasal yetki çerçevesinde imar mevzuatına aykırı olarak inşa edilmiş, ruhsatsız, kaçak yapının yıkımı sürecinde sanığın herhangi bir engellemesi olmamıştır. Yıkım sürecinde sanık yıkıma karşı gelmemiştir, yıkım görevlilerini engellememekle yıkım sürecine pasif olarak iştirak etmiş, mevzuat çerçevesinde yıkım görevlilerinin yıkıma yönelik eylemlerinin ve işlemlerinin meşruluğunu kabullenmiştir. Yasanın 184/5. madde ve fıkrasında yer verilen etkin pişmanlık hükümlerinden istifade etmesi koşulu, kişinin bizatihi hukuka aykırılık teşkil eden kaçak inşaatı yıkması veya yıktırması gerekir, biçiminde yorumlanmamalıdır. Bu yorum yasanın bu hükmünün işlevsizleştirilmesine yol açacak, hak ve adalete aykırı sonuçların doğmasına, telafisi olanaksız mağduriyetlere yol açabilecektir. Yasal düzenlemede önemli olan hukuka aykırılık durumunun telafi edilmesidir. Aykırılığın kim tarafından giderildiğinin bir önemi yoktur; aykırılık hukuka uygun hale getirilmişse, kaçak yapı yıkılmışsa veya ruhsata bağlanmışsa TCK’nun 184/5. madde ve fıkrasının fail hakkında uygulanması mümkün olacaktır. Bu yasal düzenlemeyle yasa koyucu soruşturma aşamasında hukuka aykırılığın giderilmesi durumunda kişi hakkında kamu davasının açılamayacağını, kovuşturma ve mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi veya cezanın infazı süreçlerinde derdest davayla ilgili olarak düşme, kararın kesinleşmesi halinde de cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına karar verileceğini öngörmüştür.
Fail, belediye tüzel kişiliği tarafından İmar Yasasının 32/son maddesi kapsamında yapılan yıkım işleminin hukuksal sonuçlarına tazminat yükümlülüğü çerçevesinde katlanacaktır. Mevzuata aykırı yapının yıkımı nedeniyle belediye tüzel kişiliğinin emek ve mesaisine, amortisman giderlerine, sair giderlere, özel hukuk hükümleri, haksız fiilden kaynaklanan sorumluluk çerçevesinde kaçak yapıyı yapan, yaptıran kişi katlanacaktır.
Bu nedenle yerel mahkemenin; "...Sanık hakkında her ne kadar imar kirliliğine sebebiyet verdiği iddiasıyla kamu davası açılmış ise de, yapılan binanın belediye görevlilerince 17.04.2007 günü yıkılarak eski hale getirildiği anlaşıldığından, sanık hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK"nun 184/5. maddesi uyarınca düşürülmesine" ilişkin kararı TCK’nun 184/5. maddesinin yorumuna, konuluş amacına uygun bir karardır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuş,
Kararına itiraz edilen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;
"Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK"nun 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca itirazın kabulüne,
Dairemizce verilen ... tarih ve 2010/6130 esas, 2012/6833 karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına,
... Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13/12/2007 gün ve 2007/411 esas, 2007/874 karar sayılı hükmün yeniden incelenmesi sonucu:
Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
TCK’nun 184/5. maddesinde yer alan "kişinin ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsata uygun getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar" biçimindeki düzenlemeye göre; ... Belediye Başkanlığı tarafından yıkılan binada, sanığın yıkım giderlerini ödeyip ödemediği araştırılarak, giderlerin sanık tarafından karşılandığının belirlenmesi durumunda düşme kararı verileceği gözetilmeden, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması,
Kanuna aykırı ve katılan ... Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak hükmün Bozulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine” karar verilmiştir.
... Asliye Ceza Mahkemesi ise ... gün ve ... sayı ile;
“...İmara aykırı olarak yapılan yerin İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca belediye veya valilikçe yıkılması mümkün olduğu gibi üçüncü bir kişi tarafından da yıkılması mümkündür. Böyle bir durumlarda sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmasını belediye, valilik veya 3. kişilerin yıkım masraflarını karşılaması koşuluna bağlanması hakkaniyete aykırı olacaktır. Belediye tarafından yıkım için yapılan masrafların İmar Kanununun 32/son maddesine göre yapı sahibinden özel hukuk hükümleri uyarınca tahsili mümkün bulunmaktadır.” gerekçesiyle direnerek önceki hükümde olduğu gibi kamu davasının düşürülmesine karar vermiştir.
Bu hükmün de katılan vekili tarafından tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 08.09.2014 gün ve 38094 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; imar kirliliğine neden olma suçundan sanık hakkında, ruhsatsız yapının 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca belediye görevlileri tarafından yıkıldığı somut olayda, 5237 sayılı TCK"nun 184/5. maddesinin hangi şartlarda uygulanabileceği, bu bağlamda sanığın yıkım giderlerini ödeyip ödemediği hususunun araştırılmasına gerek olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
... ... Belediyesi Yapı Kontrol Müdürlüğü görevlileri tarafından 14.02.2007 günü yapılan denetim sırasında, 3178 Sokak No: 9’da, tapunun 30430 ada, 2 parsel sırasında kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının tuğla duvarla örülüp üzeri eternitle kapatılarak depoya dönüştürüldüğünün tespit edilip, durumun 567 kayıt numaralı yapı tatil zaptı ile tutanağa bağlanarak bir nüshasının yapı yerinde bırakılıp öbür nüshasının ise imza karşılığı muhtarlığa teslim edildiği,
Yapı tatil zaptında inşaatın durdurulduğu belirtilerek İmar Kanunu uyarınca ruhsata aykırı binanın bir ay içinde ruhsata bağlanarak ya da yıkılarak mahsurun giderilmesi gerektiği, aksi halde encümence anılan Kanunun 32 ve 42. maddeleri uyarınca para ve yıkım cezası uygulanacağının ve ayrıca eylem TCK’nun 184. maddesi uyarınca suç teşkil ettiğinden suç duyurusunda bulunacağının ihtar edildiği,
Yapının ruhsata bağlanmaması ve yıkılmaması üzerine ... Belediyesi Encümenince 01.03.2007 gün ve 509 sayılı karar ile ruhsatsız inşaatın 3194 sayılı Kanunun 32. maddesine göre yıkılmasına, gereği için evrakın Yapı Kontrol Müdürlüğüne gönderilmesine karar verildiği,
Encümen kararının 14.03.2007 tarihinde sanığın kendisine tebliğ olunduğu, 11.04.2007 tarihinde Yapı Kontrol Müdürlüğü Yıkım Şubesi görevlilerince ruhsatsız yapının yıkıldığı,
Mahkemece yıkım masraflarının sanık tarafından karşılanıp karşılanmadığı hususunun araştırılmadığı, sanığın da bu konuda dosyaya yansıyan olumlu-olumsuz bir beyanının bulunmadığı,
... ... 4. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş bulunan tapu sicil özetinde; 30430 ada, 2 parselinde kayıtlı tek katlı kârgir evin sanık ... adına kayıtlı bulunup edinme tarihinin 13.06.2006 olduğu bilgilerine yer verildiği,
Belediye ve mücavir alan sınırları içinde imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapılara ait başvuru dilekçe formu, ... Belediyesi Elektrik, Su, Havagazı, Otobüs ve Troleybüs İşletme İdaresinin Tenvirat/müteharrik Kuvvet Belgesi ve Harita Müdürlüğü Numarataj Amirliği yazılarından, taşınmazdaki tek katlı yapının ruhsatsız olup konut olarak kullanım amaçlı olduğu, 09.06.1983 tarihinde kaydı için Belediyeye müracaat edildiği ve 10.11.1983 tarihinde binaya elektrik verildiği,
Sanığın aşamalarda özetle; suça konu yeri 1,5 yıl kadar önce satın aldığını, eski kâgir evin çatısını değiştirip depoya dönüştürdüğünü ancak yaptığı işlemin ruhsatı gerektirmediğini, belediyece bu yerle ilgili ruhsatsız olduğundan bahisle tutanak tutulup 11.04.2007 tarihinde de yıkıldığını, yıkıma karşı gelmediğini savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK’nun “ İmar Kirliliğine Neden” olma başlıklı 184. maddesi:
“(1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.
(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.” biçiminde düzenlenmiş olup,
Maddenin birinci fıkrasında, yapı ruhsatiyesi almadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak; ikinci fıkrasında yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar için kurulan şantiyelere elektrik, su ve telefon bağlantısı yapılmasına izin verilmesi, üçüncü fıkrasında da yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade edilmesi suç olarak tanımlanmış, dördüncü fıkrasında üçüncü fıkrası hariç bu madde hükümlerinin uygulanma alanı ile ilgili sınırlama getirilmiş, uyuşmazlık konusu beşinci fıkrasında ise, birinci ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçları işleyenler hakkında, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde kamu davası açılmayacağı, açılmış kamu davasının düşeceği ve mahkûm olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı hüküm altına alınmıştır. Beşinci fıkra hükmü hükümet tasarısında ve adalet komisyonunca kabul edilen metinde yer almamakta olup TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında verilen bir önerge ile maddeye eklenmiş, önerge gerekçesinde; “Bu değişiklikle, imar kirliliğine aykırı davranışların ortaya çıkardığı sonuçların ortadan kaldırılmasının sağlanması amaçlanmıştır” açıklamasına yer verilmiştir.
TCK’nun 184/5. maddesi niteliği itibariyle bir etkin pişmanlık hükmüdür. Bu nedenle uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için etkin pişmanlık müessesesi üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK’nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmaya layık bir haksızlık çıkmakta, kusuru kaldıran bir sebebin de bulunmaması hâlinde fail hakkında bir cezaya hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanunkoyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması ya da bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “suçun unsurları dışında kalan hâller” başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “objektif cezalandırılabilme şartları”, bulunmaması gerekenlere de, “şahsi cezasızlık sebepleri” veya “cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler” denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8. Baskı, s.351). Bu yönüyle etkin pişmanlık cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle kişilerin cezalandırılması kural olmakla birlikte, bazı şartların gerçekleşmesi halinde, kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden ya da mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içinde işlenmekte olup, buna suç yolu (iter criminis) denilmektedir. Bu süreçte fail önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak da icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin de gerçekleşmesi aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
5237 sayılı TCK’nda etkin pişmanlık, bütün suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir kurum olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini “etkin pişmanlık” başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293), bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde yapmıştır. (TCK 184/5, 230/5, 245/5, 275/2-3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2). Bu düzenlemelerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle failin cezasının bütünüyle ortadan kaldırılması öngörülmüş iken bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkan tanıdığı her suç tipinde o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir. (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, 12 Levha Yayınları, İstanbul, 2013, 1. Baskı, s. 22) Ancak bu durum etkin pişmanlık düzenlemeleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunundaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yargısal kararlardaki görüşler değerlendirildiğinde "etkin pişmanlığın" unsurlarının;
1-Kanunda etkin pişmanlığa imkan tanıyan bir düzenleme bulunması,
2-Suçun tamamlanmış olması,
3-Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının olması,
4-Failin bu davranışın iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkan tanıyan özel bir düzenleme bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. O suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemişse "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz Örneğin; TCK"nun 168. maddesinde marvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmüştür. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu bu suçlar arasında sayılmadığından, bu suç da malvarlığına yönelik bazı bir suç olmasına karşın TCK"nun 168. maddesinin uygulanması mümkün değildir.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise "gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.
Etkin pişmanlığın diğer bir şartı failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler incelendiğinde "suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme", "örgütü dağıtma veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "iftiradan dönme", "gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir. Nitekim müessesenin adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özelliğine binaen "etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin adlandırılmasında benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; sırasıyla Alman, Fransız, İspanyol ve İngiliz Hukukunda adlandırma şu şekildedir: "Tätige Reue", “Repentir actif”, “Arrepentimiento activo eficaz”. "Active repertance". Ancak aktif davranış, bizzat failin tarafından bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.
Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da lazımdır. Bu şart etkin pişmanlığın subjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın varlığının kabulü için tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak yapmalıdır. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime de "pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta da örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "tövbe" kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin yahut cezadan indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılıp gerçekten samimi olup olmadığı aranmaz. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. 5237 sayılı TCK"nun uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili Adalet Komisyonunda yapılan görüşmelerde kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer "...Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, biz, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece. Yani, gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlık da, biz, suç politikası gereğince, kişinin suç yolundan, kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir" şeklinde açıklamalarda bulunmuştur. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 697)
Etkin pişmanlıkla ilgili belirtilen bu genel şartlar dışında kanun koyucu tarafından ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi yahut bazı önşartların varlığı da aranmış olabilir. Örneğin; TCK"nun 110. maddesinde etkin pişmanlığın soruşturmaya başlanmadan önce ve mağdurun şahsına zarar dokunmaksızın gerçekleşmiş olması gerekir. Bu hallerde etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için ilgili zaman şartının ve önşartın da gerçekleşmiş olması gerekir.
Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu bakımından ruhsatsız ve ruhsata aykırı yapılar ile ilgili 3194 sayılı İmar Kanunundaki düzenlemelerin de gözden geçirilmesi gerekmektedir.
Ruhsat alınmadan ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapılması durumunda idarenin hangi eylem ve işlemlerde bulunacağı İmar Kanununun 32. maddesinde düzenlenmiş olup; idarece yapının ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış olduğunun herhangi bir şekilde öğrenilmesi durumunda hemen inşaatın mevcut halinin tespit edilip yapının mühürlenerek inşaatın durdurulacağı hüküm altına alınmıştır.
İdare, yapının ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış olduğunu tespit ettiği takdirde inşaatın ne şekilde ruhsat veya eklerine aykırı olduğunu tutanağa geçirecek ve yapının durdurulmasına ilişkin düzenlenen bu tutanağın bir sureti yapıya asılacaktır. Askı tarihinde yapı sahibine karar tebliğ edilmiş sayılır. Bu tarihten başlamak üzere yapı sahibine ruhsat alması ya da yapıyı ruhsata uygun hale getirmesi için 1 ayı geçmemek kaydı ile süre verilir. Yapı sahibi bu sürede ruhsat alır ya da yapıyı ruhsata uygun hale getirirse ilgili idareden mührün kaldırılarak inşaata devam edebilmesi için izin ister. İlgili idare yaptığı incelemede eksikliklerin giderildiği kanaatine ulaşırsa mührün kaldırılmasına ve inşaata devam edilmesine izin verir. İnşaat mühürlendikten sonra herhangi bir nedenle inşaata devam olunması halinde, sağlam bırakılmış olsa bile mühür sökülmüş (fek edilmiş) sayılır ve Türk Ceza Kanununun mühür fekkine ilişkin hükümleri uygulanır. Yapı sahibi, idarenin kendisine verdiği süre içerisinde ruhsat almaz ya da yapıyı ruhsat ve eklerine uygun hale getirmez ise varsa ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.
İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca yapı sahibi yerine idarece yapılan yıkımın masraflarının tahsili imar para cezası niteliğinde olmayıp, bu nedenle yapı sahibinden sadece yapılan masrafların bedeli istenebilir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
5237 sayılı TCK’nun 184/5. maddesi hükmünden yararlanılabilmesi için kişinin ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi gerekmektedir. Ruhsat alacak ya da ruhsatına uygun hale getirecek kişi, hakkında soruşturma yapılan ya da hakkında kamu davası açılmış olan veya yargılanıp ceza almış olan kişi ya da kişilerdir.
Ruhsatsız yapının 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca belediye görevlilerince yıkılması durumunda imar kirliliğine neden olma suçundan sanık hakkında doğrudan salt yıkımın gerçekleştiğinden bahisle TCK 184/5. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Zira bu halde etkin pişmanlığın zorunlu unsuru olan sanık tarafından ortaya konulmuş hiçbir aktif davranış bulunmamaktadır. Ruhsatsız yapının yıkılması idarenin bir görevi olup sanıktan bağımız olarak idare tarafından gerçekleştirilen yıkım nedeniyle yıkıma karşı çıkılmamış olsa bile TCK"nun 184/5. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi etkin pişmanlık müessesesinin ruhuna ve maddenin konuluş amacına aykırı olacaktır.
Ancak, ruhsatsız yapının yıkılması, alınması gerekli önlemler, ihtiyaç duyulan teknik ekipmanlar vs. itibariyle çoğu zaman yapı sahibi tarafından gerçekleştirilemeyecek bir eylemdir. Bu nedenle yapı sahiplerinin nasıl olsa yıkım masraflarını ödeyecekleri düşüncesi ile yıkımın idare tarafından gerçekleştirilmesini beklemeleri doğal karşılanmalıdır. Böyle bir durumda ise salt yıkımın fail tarafından gerçekleştirilmediğinden bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması adil bir çözüm olmayacaktır. Bu nedenle yıkımın idarece gerçekleştirildiği hallerde failin yıkıma fiilen karşı gelip gelmediği ve iradi olarak yıkım masraflarını karşılayıp karşılamadığı hususları araştırılarak failin fiilen yıkıma karşı gelmediğinin ve cebri icra gibi herhangi bir zorlama olmaksızın kendiliğinden yıkım masrafları ödediğinin tespit olunması halinde sanık lehine TCK"nun 184/5. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmeli, aksi durumda ise anılan etkin pişmanlık hükmü uygulanmamalıdır.
Bu itibarla, yıkıma karşı çıkmadığı anlaşılan sanığın yıkım masraflarını karşılayıp karşılamadığının araştırılması gerektiğine ilişkin Özel Dairenin bozma kararı yerinde olup yerel mahkeme direnme hükmünün eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "ruhsatsız yapı belediye görevlileri tarafından yıkılarak ruhsatına uygun hale getirildiğinden sanık hakkında TCK"nun 184/5. maddesinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığından yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı direnme kararının, eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.10.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.