Dolandırıcılık - tehdit - nitelikli dolandırıcılık - Yargıtay 23. Ceza Dairesi 2015/4117 Esas 2015/5588 Karar Sayılı İlamı

     Özet:

Mahkeme, sanığın nitelikli dolandırıcılık ve tehdit suçlarından yargılanmasına karar vermiştir. Ancak, nitelikli dolandırıcılık suçunun serbest meslek sahibi kişiler tarafından işlenmesi gerektiği ve sanığın bu kapsama girmediği tespit edildiği için cezalandırılması gerektiği maddesi uygulanmamıştır. Bu nedenle, mahkumiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. Kanun maddeleri: 5237 sayılı TCK'nın 158/1-i, 158/1-h, 157. maddeleri ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2, 66, 37/4 bendleri.

23. Ceza Dairesi         2015/4117 E.  ,  2015/5588 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : 26/01/2011
HÜKÜM : Mahkumiyet


Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Gerekçeli karar başlığında, suç tarihinin dolandırıcılık suçu bakımından haksız menfaatin son olarak temin edildiği tarih olan 26/01/2011 olarak, tehdit suçu bakımından da tehdit eyleminin gerçekleştiğinin iddia olunduğu tarih olarak gösterilmesi gerekirken, sadece dolandırıcılık suçuna ilişkin olacak şekilde 30/12/2010 olarak yanlış ve eksik biçimde gösterilmesi mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edilmiştir.
Sanık ...’ın ... İlinde faaliyet gösteren ... Limited Şirketinin ortağı ve bu şirketin imzaya yetkili temsilcisi olduğu, adı geçen sanığın suç tarihinden önce katılanla irtibata geçerek... adresinde bulunan bir adet dairenin ... Milli Emlak Dairesi tarafından satışa çıkarılacağını ve söz konusu taşınmazı ucuza alabileceğini söylediği ve katılanı bu daireyi satın alması hususunda ikna ettiği, bilahare katılan tarafından suça konu bu dairenin satım bedeli olan 173.500 TL paranın taksitler halinde ve banka havalesi yoluyla sanığa ödendiği, ancak aradan geçen zamana rağmen söz konusu dairenin satışa çıkarılması hususunda herhangi bir gelişme olmaması üzerine durumdan şüphelenen katılanın yaptığı araştırma neticesinde hazineye ait böyle bir dairenin bulunmadığını tespit ettiği ve sanıkla irtibata geçerek parasının iade edilmesini talep ettiği, ancak sanığın katılanın parasını iade etmediği gibi katılanı “"benim iş ortağım ... ona göre ayağını
denk al, bugün varsın yarın yoksun, iki çocuğun var dikkat et" şeklindeki sözlerle tehdit ettiği, bu şekilde sanığın üzerine atılı “nitelikli dolandırıcılık” ve “tehdit” suçlarını işlediğinin iddia edildiği somut olayda;
1-Sanık hakkında “tehdit” suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Mahkemece sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan dolayı mahkumiyetine karar verilmiş olup, buna göre beraat ettiği tehdit suçundan dolayı sanık lehine vekalet ücreti takdir edilmemesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiş, bu nedenle tebliğnamedeki bu hususa ilişkin hükmün düzeltilerek onanması gerektiğine dair görüşe iştirak edilmemiştir.
Katılanın aşamalarda değişmeyen sanığın kendisini tehdit ettiğine yönelik istikrarlı beyanları ile tanık ...’ın katılanı doğrular mahiyetteki anlatımları karşısında; sanığın “tehdit” suçundan da mahkumiyeti yerine oluşa ve dosya kapsamına uygun olmayan yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,
2-Sanık hakkında “nitelikli dolandırıcılık” suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin ve sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde dolandırıcılık suçunun serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesinin nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu"nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyetinin “sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun"un 66. maddesinde ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise “gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağının” belirtildiği, bu bilgiler ışığında her ne kadar yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri halinin nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlendiği görülmüş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesinin gerektiği, somut olayda gayrimenkul yatırım danışmanlığı ve emlak
komisyonculuğu faaliyetlerini yürüttüğü anlaşılan sanığın yerine getirdiği bu görevlerin serbest meslek faaliyeti olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, buna göre sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 158/1-i maddesinde düzenlenen “serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle dolandırıcılık” suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, bununla birlikte dolandırıcılık suçunun tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlenmesi halinde 5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesinde karşılığını bulan nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşacağı, bu bilgiler doğrultusunda somut olayda; sanığın kendisine atfedilen dolandırıcılık suçuna konu eylemini ortağı ve yöneticisi olduğu Melih Gayrimenkul Yatırım Danışmanlığı Limited Şirketinin ticari faaliyetleri kapsamında işlediğinin tespit edilmesi halinde sanığın 5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesi uyarınca cezalandırılmasının gerekeceği, buna karşın sanığın eyleminin bu şirketin faaliyetine ilişkin olmadığının saptanması halinde ise sanığın 5237 sayılı TCK"nın 157. maddesine uyan basit dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasının gerekeceği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin, o yer Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.