Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi


Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemiyle açılmış, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davaya konu icra takibinde 91.173,52 TL asıl alacak ve 10.588,62 TL işlemiş faizden oluşan toplam 101.762,14 TL alacağın tahsili istenmiş, itiraz üzerine alacağın tamamı yönünden takip durmuştur. İcra İflas Kanunu"nun 67/II. maddesi uyarınca, icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için davalı borçlunun icra takibine itirazında haksız olması gerekmektedir. Eksik ve kusurlu bırakılan işler ile sözleşme dışı yapılan işler taraflar arasında ihtilâflı olup alacak miktarı yargılamada alınan bilirkişi kurulu raporu ile belirlendiğinden alacağın likid olduğundan ve borçlunun takibe itirazında haksızlığından sözedilemez. Bu durumda davacının icra inkâr tazminatına yönelik isteminin reddine karar vermek gerekirken kabulü yolunda hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de, düşülen yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, kararın HMK"nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile; kararın hüküm fıkrasının üçüncü satırında yer alan “Bu miktarın %40"ı oranında icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine” ibaresinin hükümden çıkartılarak, yerine “Davacının koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı talebinin reddine” ibaresinin eklenmesine, hükmün değiştirilmiş bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 06.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.