Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İcra İflas Kanunu"nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile takip konusu asıl alacağın 99.397,98 TL tutarındaki kısmı üzerinden davalının vâki itirazının iptâline ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm; davalı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Yanlar arasında adi yazılı şekilde 16.12.2005 tarihli sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 355. maddesi hükmünde tanımı yapılan bir “eser” sözleşmesidir. Davacı şirket yüklenici; davalı şirket ise iş sahibidir. Yüklenici şirket, sözleşmenin 2. maddesinde tanımı yapılan “kuvars işleme tesisinin kurulması” işinin yapımını, anahtar teslimi şeklinde yüklenmiştir.
Sözleşmenin 6. maddesi hükmünde, “ceza koşulu” düzenlenmiştir. Bu maddede sözleşme konusu tesisin “anahtar teslimi” olarak yüklenici şirket tarafından iş bedelinin peşinatının yükleniciye ödenmesi tarihinden itibaren 125 gün içinde çalışır vaziyette davalıya teslim edilmemesi durumunda, geciken her gün için toplam sözleşme bedelinin (%0,2) oranında yüklenici tarafından iş sahibine ceza ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 6. maddesinde kararlaştırılan bu ceza koşulu, 818 sayılı Kanun"un 158/II. maddesi hükmü
gereğince “ifaya ekli ceza” niteliğindedir. Sözleşmenin 5. maddesi hükmü uyarınca da, sözleşme konusu işin en geç 04.05.2006 tarihinde davalıya teslimi gerekirdi. Ancak, sözleşme dışı işler de dahil tüm işlerin en geç 10.07.2006 tarihinde teslimi, taraflarca sözleşmeye ek olarak düzenlendiği kabul edilen “ek madde” hükmü gereğince, taraflarca kararlaştırılmıştır.
Davalı iş sahibi, KDV hariç 760.000,00 TL üzerinden ifaya ekli ceza miktarını hesaplamış ve KDV"de uygulamak suretiyle 01.10.2006 tarihli ve 148429 nolu faturasında toplam 148.868,80 TL olarak göstermiş ve davacı yüklenici alacağından bu miktarın mahsubunu talep etmiştir. Mahsup, itiraz niteliğinde olduğundan mahkemece, doğrudan gözetilmesi gerekir. Bu hukuksal sebeple, mahkemenin mahsup uygulamasını kabul etmesi isabetli olmuştur. Ne var ki, mahsubu yapılan ceza koşulu alacağının miktarı yanlış hesaplanmıştır. Çünkü, tüm işin tesliminin yani geçici kabulünün 30.09.2006 tarihinde yapıldığı çekişmesiz olduğu gibi, teslim tarihi olan 10.07.2006 tarihinde de davacı yüklenicinin borçlu temerrüdüne düşmüş bulunduğu sabittir. O halde 760.000,00 TL bedel üzerinden 10.07.2006 ila 30.09.2006 tarihleri arasındaki gecikme süresi için %0,2 oranında ve KDV uygulanmadan “ifaya ekli ceza tutarının” belirlenmesiyle bulunacak ceza koşulu tutarının davacının isteyebileceği 165.120,98 TL iş bedelinden mahsubu yapılarak, geriye kalan asıl alacak üzerinden davalının vâki itirazının iptâline karar verilmesi gerekir. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu"nun 1. maddesinde sözü edilen mal ve hizmet kapsamında sayılmadığından ceza koşulu alacağına KDV uygulanamaz. Bu hususların mahkemece gözden kaçırılması doğru olmamış ve kararın bu sebeple davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmayan davalı yararına duruşma vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 7,15 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 21.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.