Davacı ... ile davalı ... arasındaki davadan dolayı ... 39. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 02.04.2012 gün ve 2011/87-2012/72 sayılı hükmü bozan Dairemizin 25.11.2013 gün ve 2012/7189-2013/6221 sayılı ilamı aleyhinde taraf vekillerince karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup temlik alacaklısı tarafından iş sahibi aleyhine yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davalı iş sahibi vekilince temyizi üzerine Dairemizden verilen 25.11.2013 gün 2012/7189 Esas, 2013/6221 Karar sayılı bozma ilâmına karşı taraf vekillerince yasal süresi içinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
1-Yargıtay ilâmında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2-Davalı savunmalarında, dava konusu alacağın büyük bir kısmının yargılama sırasında ödendiğini ileri sürmüştür. Davacı vekili de 15.03.2012 tarihli esas hakkındaki beyan dilekçesi ile temyize ve karar düzeltme talebine karşı cevap dilekçelerinde 716.784,29 TL"nin takip ve davadan sonra ödendiğini beyan ve kabul etmiştir.
Bu halde Türkiye İş Bankası ... Şubesi"nin 04.03.2010 gün ve 5505 sayılı yazısında belirtilen ve 27.01.2010 tarihinde davacının hesabına aktarılan 716.784,29 TL ödemenin temlike konu borçla ilgili olduğu anlaşıldığından ödemenin icra dosyasına yapılmaması sebebiyle, ödemenin yapıldığı tarih ve miktarı açıkça belirterek olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 84. maddesi gereğince infaz aşamasında dikkate alınması şeklinde hüküm kurulması gerekirken, infazda tereddüt yaratacak biçimde sadece BK"nın 84. madde hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi doğru olmamıştır. Yerel mahkeme kararının çoğunluk görüşünde belirtilen nedenler yanında bu gerekçe ile de bozulması gerekirken yazılı şekilde bozulduğu bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından
davalı vekilinin bu yöne ilişen karar düzeltme talebinin kabulü ile belirtilen hususun bozmaya ilave edilmesi uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının diğer karar düzeltme taleplerinin reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile yerel mahkeme hükmünün Dairemizin 25.11.2013 gün 2012/7189 Esas, 2013/622 Karar sayılı bozma ilâmına 2. bentte açıklanan sebep de ilave edilerek BOZULMASINA, HUMK’nın 442. maddesi hükmünce 226,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyen davacıya yükletilmesine, ödediği karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davalıya geri verilmesine, 14.11.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Genel olarak uyuşmazlık, temlikname uyarınca davacı alacaklıya yapılması gereken ödemelerin miktarı ile davalı borçlunun takibe itirazında haksız olup olmadığı, sonucuna göre icra inkâr tazminatına mahkum edilmesi gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Dosya kapsamından; ... 10. Noterliği"nce düzenlenen 14.09.2007 tarih 24972 sayılı temlikname ile dava dışı yüklenici ... İnş....Ltd. Şti."nin ... Kısım Müteferrik İçme Suyu Şebeke ve Kat Ayrımı İnşaatı işi nedeniyle davalı ... nezdinde doğmuş doğacak hak ve alacaklarının 2.375.000,00 TL"lik kısmını davacıya temlik ettiği, temlikname uyarınca davacıya 07.01.2008 tarihinde 89.837,98 TL, 10.03.2008 tarihinde 39.796,73 TL, 28.08.2008 tarihinde 282.533,77 TL olmak üzere toplam 412.166,00 TL ödeme yapıldığı, bu ödemeden yaklaşık 20 gün sonra eser sözleşmesinin İSKİ Yönetim Kurulu"nun 18.09.2008 tarih 2008/530 sayılı kararıyla feshedildiği, fesih tarihine kadar yapılan imalatlar için 7 nolu kesin hakedişin düzenlendiği, bu hakedişte dava dışı yükleniciye ödenecek tutarın KDV tevkifatı, fiyat farkı teminatı, şantiye binası ve malzeme kesintileri
yapıldıktan sonra 952.805,60 TL olarak belirlendiği, hakedişin dava dışı yüklenici tarafından itirazsız imzalandığı, davalı idarece de 12.05.2009 tarihinde onaylandığı, kesin hakediş bedeline karşılık dava dışı yüklenici tarafından 12.05.2009 tarih 024046 nolu 982.362,97 TL bedelli faturanın düzenlenerek davalı ..."ye gönderildiği, kesin hakedişin onaylanmasından sonra İSKİ ... Bölgesi Daire Başkanlığı"nın 29.07.2009 tarihli yazıları ve İSKİ Genel Müdürlüğü"nün 06.08.2009 tarih 03-10-392779 sayılı olurları ile dava dışı yüklenici hakkında malzeme taleplerinde usulsüzlükler yaptığı iddiası ile inceleme ve soruşturma başlatıldığı, İSKİ Genel Müdürlüğü"nün 05.08.2009 tarih 01.00.00/393513 sayılı yazılarıyla da dava dışı yüklenici şirkete yapılacak ödemelerin durdurulduğu, ödemelerin durdurulmasından sonra davacı temlik alan tarafından davalı ..."ye ... 29. Noterliği kanalıyla 13.08.2009 tarih 07731 sayılı ihtarnamenin keşide edilerek 952.805,60 TL kesin hakediş alacağından İİK."nın 89. maddesi uyarınca gönderilen haciz ihbarnamesi uyarınca ... 1. İcra Müdürlüğü"nün 2009/4430 sayılı dosyasına yatırılan 33.932,15 TL düştükten sonra kalan 918.873,45 TL"nin 3 gün içinde ödenmesinin istendiği, ödeme yapılmayınca da 11.09.2009 tarihinde ... 12. İcra Müdürlüğü"nün 2009/30487 sayılı dosyası ile davalı hakkında takibe geçilerek 918.873,45 TL asıl alacak, 13.871,21 TL işlemiş faiz ve 65,83 TL ihtar masrafından oluşan toplam 932.810,49 TL alacağın asıl alacağa uygulanacak yıllık %19 oranında faiziyle birlikte tahsilinin istendiği, davalının İcra Müdürlüğüne verdiği 18.09.2009 tarihli dilekçeyle borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz nedeni olarak “alacağın muhtacı muhakeme olduğu, böyle bir alacağın olup olmadığının yargılama sonucu belirleneceği, kesinleşmiş mahkeme kararı olmadan ödeme yapılmasının mümkün olmadığı” sebeplerinin bildirildiği, takibe itirazdan sonra davalının davacı tarafından gönderilen 13.08.2009 tarihli ihtara 24.09.2009 tarihli yazıyla cevap verdiği, cevabi yazıda “dava dışı yüklenici şirketin bu işle ilgili vermiş olduğu hasar bedelleri ile diğer hukuki blokelerin kesin hesap tutarından mahsup edildiği, 18.09.2009 itibariyle 760.132,28 TL alacağın mevcut olduğu, ancak Genel Müdürlüğün 05.08.2009 tarih 07731 sayılı talimatı ile ödemelerin durdurulmuş olduğu” hususlarının bildirildiği, takip tarihinden sonra dava dışı yüklenici hakkındaki inceleme ve soruşturmanın tamamlanarak takip konusu 918.873,45 TL asıl alacaktan, işin yapımı sırasında üçüncü kişi Türk Telekom"a verilen ve Türk Telekom tarafından hasar bedelinin tahsili istemiyle İSKİ aleyhine açılan davalar nedeniyle 28.720,74 TL, işin yapımı sırasında İSKİ"ye ait su şebekesine verilen hasar nedeniyle 11.385,57 TL, tranşe kazısından dolayı bozulan yol kaplamasının düzgün yapılmaması nedeniyle ... Belediyesi Encümeninin 15.05.2009 gün 460 sayılı kararıyla dava dışı yükleniciden tahsiline karar verilen ve yüklenici adına İSKİ tarafından Belediyeye ödenen hasar bedeli nedeniyle 56.544,00 TL, 4735 Sayılı Kanun"un 22 ve YİGŞ.nin 48. maddeleri uyarınca teminat güncelleme bedeli olarak 70.688,85 TL, İİK"nın 89. maddesi uyarınca gönderilen haciz ihbarı nedeniyle ... 1. İcra Müdürlüğü"nün 2009/9804 sayılı
dosyasına ödenen 34.750,00 TL kesilerek kalan 716.784,29 TL"nin 27.01.2010 tarihinde davalı ... tarafından davacının banka hesabına EFT yoluyla ödendiği anlaşılmaktadır.
Zaman bakımından somut olaya uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 167. maddesine göre borçlu, alacağı temlik edene karşı ileri sürebileceği defileri alacağı temlik alana karşı da ileri sürebilir. Bu nedenle davalı ..."nin kesin hesabın onaylanmasından sonra temlik konusu alacaktan yapmış olduğu kesinti, mahsup ve blokelerin yerinde olup olmadığının incelenmesi, dayanakları gösterilmek suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekir. Mahkemece mimar ve mali müşavir bilirkişilerden 09.03.2011 günlü asıl ve 27.12.2011 günlü ek rapor alınmışsa da, asıl raporda 7 nolu kesin hakedişe göre yükleniciye ödenecek tutarın 952.805,60 TL olduğu belirtilmiş, davalı tarafından yapılan kesinti, mahsup ve bloke kalemleri incelenip tartışılmamıştır. Davalı 06.05.2011 tarihli dilekçesiyle rapora itiraz etmiş, kesinti nedenlerini ve miktarlarını açıklayarak buna ilişkin delillerini ibraz etmiştir. İtiraz üzerine alınan ek raporda sunulan deliller hiç tartışılmadan, dayanakları ve sebebi de gösterilmeden genel ve soyut bir ifadeyle asıl rapordaki kanaatin değişmediği bildirilmiştir. Asıl ve ek rapor itirazları karşılamadığından, davalı idarece yapılan kesinti, mahsup ve blokelerin neden yerinde olmadığını dayanakları gösterilmek suretiyle izah etmediğinden hüküm tesisine yeterli ve elverişli bulunmamaktadır.
Diğer yandan İİK"nın 67. maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilebilmesi için itirazında haksız olması gerekir. Alacağın miktarı ihtilaflı olup bilirkişi incelemesi sonucu belirleniyorsa borçlunun takibe itirazında haksızlığından söz edilemez. Somut olayda kesin hesabın onaylanmasıyla alacak likit hale gelmişse de, kesin hesaptan sonra malzeme mutabakatında uyuşmazlık doğmuş, alacağı davacıya temlik eden dava dışı yüklenici hakkında malzeme talebindeki usulsüzlükler nedeniyle inceleme başlatılmış, inceleme sonuçlanana kadar yükleniciye yapılacak ödemeler iç yazışmayla durdurulmuş, teminat güncelleme bedelinin tahsili istemiyle dava dışı yüklenici hakkında ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2009/161 esas sayılı dosyasıyla dava açılmış, kesin hesapta dikkate alınmayan hasar bedellerinin mahsubu yoluna gidilmiş, İİK"nın 89. maddesi uyarınca gönderilen haciz ihbarları nedeniyle bir kısım ödemeler yapılmış, böylelikle alacak likit olmaktan çıkmış, temlikname uyarınca davacıya ödenmesi gereken alacağın miktarının belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yapılması zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bütün bu nedenlerle davalının takibe itirazında haksızlığından söz edilemez. İSKİ ... Dairesi Başkanı ve Muhasebe Müdürü tarafından imzalanarak davacıya gönderilen 24.09.2009 tarihli yazıda, temlik alacaklısı davacının 18.09.2009 itibariyle 760.132,28 TL alacaklı olduğunun bildirilmiş olması da alacağı likid kılmaz. Çünkü 2560 Sayılı ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun"un 9/j maddesine göre yönetim kurulu ancak dava değeri 100.000,00 TL"nin altında olan davaları sulhen ortadan kaldırma yetkisine sahipken, daire başkanı ve muhasebe müdürü ünvanlı kişilerce yazılan bir yazının 760.132,28 TL tutarında
alacak yönünden davalı ..."yi bağladığı ve bu miktar yönünden alacağı likit kıldığı kabul edilemez.
O halde mahkemece yapılacak iş; dava dışı yüklenici hakkında teminat güncelleme bedelinin tahsili istemiyle açılan ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2009/161 esas sayılı dosyasını getirerek incelemek, gerekirse sonucunu beklemek, HMK"nın 281/3 maddesi uyarınca konunun uzmanı iki inşaat mühendisi ve bir mali müşavirden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alarak davacının temlik alacağından (dava dışı yüklenicinin kesin hakediş alacağından) teminat güncelleme tutarı, işin yapımı sırasında verilen hasar bedelleri ve haciz ihbarları sonucu yapılan ödemeler nedeniyle yapılan kesinti, bloke ve mahsupların sözleşme ve yasa hükümlerine uygun olup olmadığını, miktarlarının doğru olup olmadığını, davacının icra takip tarihi itibariyle talep etmekte haklı olduğu alacak miktarının ne olduğunu davalının itirazları karşılanmak ve dayanakları gösterilmek suretiyle açıklığa kavuşturmak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek ve davadaki taleple bağlı kalınarak ulaşılan sonuca göre itirazın iptali ve takibin devamı hakkında hüküm kurmak, takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin infaz aşamasında İcra Müdürlüğünce mahsup edileceğine değinmek, şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebini ise reddetmekten ibarettir. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme talebinin kabul edilerek kararın davalı yararına bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun belirtilen hususlara aykırı görüşlerine kısmen iştirak etmiyorum.