Mahkemesi :Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :17.04.2013
Numarası :2011/517-2013/151

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili, davalı iş sahibi ile aralarında yapmış olduğu 29.03.2011 günlü sözleşme uyarınca davalıya ait fabrikadaki su sızıntısını poliüretan enjeksiyon yöntemiyle %99 oranında önlediğini, bu işle ilgili düzenlemiş olduğu faturaların kendisine iade edildiğini, iş bedelinin tahsili için yapmış olduğu icra takibine de itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesini istemiş, mahkemece; davacının işi tamamlamak için davalıdan izin istemesine karşın davalının daha fazla zarara uğrayacağı gerekçesiyle davalıya işyerini teslim etmediği, davacının yaptığı iş sebebiyle suyun kesildiği ve işin yapılan kısmının ayıpsız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Yargılama sırasında alınan ve hükme dayanak oluşturan bilirkişi kurulu raporunda tesisteki su sızıntısının tamamen önlenemediği, işin nefaset kesintisi yapılmak suretiyle kabulünün mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Ayıp, imal edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imal edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu"nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def"i olarak ileri sürebilir. Sözü edilen Borçlar Kanunu"nun 360. maddesinde yapılan
şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nisbetinde fiyatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi tamire mecbur edebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır. Alınan teknik bilirkişi kurulu raporunda eserin ayıplı olduğu belirtilmesine rağmen, niteliği ile ilgili az yukarıda açıklanan esaslar dairesinde inceleme yapılmamıştır.
Bu durumda mahkemece, yeniden seçilecek uzman bilirkişi ile yerinde keşif yapılarak fabrikadaki su sızıntısının önlenmesi için yapılan poliüretan enjeksiyon işindeki ayıpların eserin reddini gerektirip gerektirmediği, başka bir anlatımla ayıbın kabule icbar edilemeyecek derecede olup olmadığı, bedel indirimini gerektirip gerektirmediği ya da onarımın mümkün olup olmadığı ve bunların miktarları konusunda rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle davanın kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 05.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.