Hukuk Bölümü 2007/367 E., 2008/128 K.

"İçtihat Metni"

Samsun İl Telekom Müdürlüğü, Canik Telekom Müdürlüğü"nde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi Tekniker pozisyonunda çalışan davacı, 16.10.2000 tarihli hizmet akdini imzalayarak 4502 sayılı Kanun uyarınca 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi, kapsam dışı personel olarak işçi statüsüne geçmiştir. (Türk Telekomünikasyon A.Ş."nin özelleştirilmesinin ardından, 406 sayılı Yasanın Ek.29., 4046 sayılı yasanın 22. Maddesine göre başka bir kamu kurumuna atanan davacı, halen 657 sayılı Yasaya tabi olarak çalışmaktadır.)

Davacı, Telekom Uzmanlığı"na atanmak istemiyle yapmış olduğu 15.2.2005 tarihli başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin; TODAİE Kamu Yönetimi Lisansüstü Uzmanlık Programını bitirdiği, yapmış olduğu eğitimin önemsenmediği, sicillerini lise ya da önlisans düzeyinde eğitim almış olan kişilerin değerlendirildiği, liyakat ve kariyer anlayışına aykırı bir biçimde keyfi, kamu yararı taşımayan uygulamalar yapıldığı, açıktan Telekom uzmanı alındığı iddialarıyla iptali; Savcılığa suç duyurusunda bulunulması, Telekom uzmanlığına atanmaması dolayısıyla eksik yapılan maaş ve diğer ödemelerin faiziyle birlikte tazmini istemiyle 13.6.2005 gününde idari yargı yerinde dava açmıştır.

SAMSUN İDARE MAHKEMESİ; 20.9.2005 gün ve E: 2005/1261, K :2005/1599 sayı ile; 2577 sayılı Yasa"nın 14. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde; dava dilekçesinin görev ve yetki yönünden ilk incelemeye tabi tutulacağı, 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde ise, 14. maddenin 3/a bendine göre adli ve askeri yargının görevli olduğu konularda açılan davanın reddine, idari yargının görevli olduğu konularda görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev ve yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderileceğinin hüküm altına alındığı; 406 sayılı Yasa"nın 1. maddesinin 7. fıkrasında "Türk Telekom, bu kanun ve özel kanun hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklarına uygulanan mevzuat Türk Telekom"a uygulanmaz" hükmüne yer verildiği; aynı Yasa"nın 4673 sayılı Yasa"yla değişik Ek 22. maddesinde de telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli hizmetlerin genel müdür, yönetim kurulu, bakanlar kurulu kararı ile belirlenen kadrolarda istihdam edilecek personel eliyle yürütüleceği; 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi anılan personel dışında kalan personelin iş mevzuatı uyarınca istihdam edileceği, iş mevzuatına göre İstihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartların yönetim kurulunca belirleneceğinin hükme bağlandığı; Türk Telekom Yönetim Kurulunun, anılan yasa hükmü doğrultusunda yaptığı düzenlemeyle iş mevzuatına göre istihdam edilenleri kapsam içi ve kapsam dışı olarak sınıflandırmış olduğu; ancak, bu sınıflandırma sonucu kapsam dışı sayılan personelin de, yine bütünüyle iş mevzuatına tabi olarak istihdam edilmekte olduğu, yasal düzenleme doğrultusunda asli ve sürekli hizmetleri yapmak üzere oluşturulan kadrolar dışında kalan kapsam dışı personelin, Türk Telekom"un statüsü itibariyle kamu personeli sayılmalarına olanak görülmediği; bu nedenle, Türk Telekom ile iş mevzuatına tabi hizmet akdi imzalayan, asli ve sürekli hizmetlere ilişkin bir kadroda çalışmayan davacının başka bir göreve atanma isteminden doğan uyuşmazlığın görüm ve çözümünün Adli Yargı yerine ait bulunduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay 5.Dairesi; 12.4.2006 gün ve E:2005/6745, K:2006/1995 sayı ile temyiz isteminin reddi ile anılan kararı onamış, taraflarca karar düzeltme isteminde bulunulmadığından karar kesinleşmiştir.

Davacı, aynı istekle bu kez, 21.9.2006 gününde adli yargı yerinde dava açmıştır.

SAMSUN 2. İŞ MAHKEMESİ; 15.5.2007 gün ve E: 2006/1872 sayı ile; Davacının duruşmalarda da tekrarladığı dava dilekçesinde özetle, Telekom uzmanlığına atanma isteğinin davalı idarece zımnen reddi nedeniyle Samsun İdare Mahkemesinde açmış olduğu davasında adli yargının görevi olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı verildiğini, bu kararın onandığını, davalı kurumda tekniker kadrosunda çalışırken, yaptığı eğitim ve yüksek lisans nedeniyle, kurumun yeni açmış olduğu kariyer gruplarından Telekom Uzmanlığına atanması istemine ilişkin 15.2.2005 tarihli dilekçesine cevap verilmediğini, davalı işverenin talebini zımnen reddettiğini; oysa kendisinin TODAİE kamu yönetimi lisans üstü uzmanlık programını bitirdiği, yapmış olduğu eğitimin dikkate alınmayarak, liyakat ve kariyer anlayışına aykırı bir biçimde zıt uygulamalarla, Telekom"a Uzman alındığını, kendisinin yeni alınan uzmanlar arasında, aldıkları eğitim bakımından taşıdığı şartlar açısından bir farklılığın bulunmadığı, hatta yüksek lisans eğitimi ile üstünlüğünün dahi olduğunu, Türk Telekom"un eşitlik, adalet, hakkaniyet, kamu yararı ilkelerine aykırı hareket ederek, davalı idarede kapsam dışı personel olarak çalışırken, uzman olarak atanma talebi cevaplandırılmayarak, 406S.K.nun ek 29.maddesi, 4046 S.K.nun 22.maddesi gereği Samsun Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüğü emrine Tekniker olarak atamasının yapıldığı ve çalışmasını 657 S. Devlet memuru olarak devam ettirdiği, İdare Mahkemesinin açmış olduğu davanın görevsizlik nedeniyle reddedildiğini, öncelikle Telekom uzmanlığına atanmama işleminin iptaline, Telekom uzmanlığına atanmaması sebebiyle hak etmesi gerekip de temin edemediği, fazlaya dair hakları saklı tutularak, uğramış olduğu zarar karşılığı 2000YTL tazminatın davalıdan tahsili ile, kendisine ödenmesine, ayrıca da duruşma esnasında Uyuşmazlık Mahkemesinin 3.4.2006 tarih ve 2005/94 E:2006/38 K. Nolu kararının da emsalen dikkate alınarak, görevsizlik kararı verilmesini ve görev hususunda karar verilmek üzere dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiş olduğu; davalı tarafın savunmasında özetle, görevsizlik talebi hususunda beyanda bulunmayarak, davanın reddine karar verilmesini talep ettiği; dosyanın incelenmesinden; davacının özelleştirme öncesi atanma talebinin reddinin iptali ve de uzman olarak atanmama sebebiyle, 657 S.K. tabi Devlet Memuru iken uğramış olduğu zararların tahsiline ilişkin dava olduğu, bu hali ile davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiği kanaatine varıldığı, ancak; aynı konuda Samsun İdare Mahkemesinde görev nedeniyle davanın reddine karar verildiği, idare mahkemesi ile mahkemeleri arasında görev uyuşmazlığı oluştuğu; Mahkemeleri ile idare mahkemesinin kararı arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi için 2247 sayılı Kanunun 19.maddesi gereğince, yargı yerinin tespiti için bir karar verilmek üzere dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine, Uyuşmazlık Mahkemesince bir karar gelinceye kadar dava dosyasının esasının açık bırakılarak, davanın ertelenmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü"nün, Ahmet AKYALÇIN"ın Başkanlığında, Üyeler: Erdoğan BUYURGAN, Ramazan TUNÇ, Habibe ÜNAL, O.Cem ERBÜK, Serdar AKSOY ve Muhittin KARATOPRAK"ın katılımlarıyla yapılan 5.5.2008 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME : Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa"nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre; İş Mahkemesince, 2247 sayılı Yasa"nın 19. maddesinde öngörülen şekilde başvurulduğu ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından, adli ve idari yargı yerleri arasında doğan görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ : Raportör-Hakim Taşkın Çelik"in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ayla SONGÖR ile Danıştay Savcısı Gülen AYDINOĞLU"nun, davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, 4502 sayılı yasa uyarınca hizmet akdi imzalayarak 16.10.2000 tarihi itibariyle iş mevzuatına geçen davacının, kapsam dışı personel statüsünde tekniker unvanı ile çalışırken;

Telekom Uzmanlığı"na atanmak istemiyle yapmış olduğu 15.2.2005 tarihli başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali, Savcılığa suç duyurusunda bulunulması, atanmaması dolayısıyla eksik yapılan maaş ve diğer ödemelerin faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır

1953 tarih ve 6145 sayılı Yasa ile, Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi kurulmuş; 1924 tarih ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu"nun 10.6.1994 tarih ve 4000 sayılı Yasa"yla değiştirilen 1. maddesi ile, posta ve telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetler, Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü"nce (P.İ), telekomünikasyon hizmetleri ise "Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Şirket)" tarafından yürütülecek şekilde yeniden yapılandırılmıştır.

27.1.2000 tarih ve 4502 sayılı Yasa"nın 1. maddesi ile, 406 sayılı Yasa"nın 1. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrada, "Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuat Türk Telekom"a uygulanmaz. Sadece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır" denilmiş; anılan fıkra hükmü 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa"nın 1. maddesi ile değiştirilmiş ve "Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekom"a uygulanmaz. Sermayesinin yarısından fazlası kamuda kaldığı sürece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır. 16.7.1965 tarihli ve 697 sayılı Kanun ile milli güvenlik ve kamu düzeniyle sıkıyönetim ve seferberlik hallerinde telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin özel kanunların hükümleri saklıdır" ; Ek 29. maddesinin 3.7.2005 gün ve 5398 sayılı Kanun"un 14. maddesi ile değişik birinci fıkrasında, "Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır…

…" denilmiştir.

Öte yandan; 406 sayılı Yasa"nın 4502 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinin (c) bendinin birinci alt bendinin birinci cümlesinde "Türk Telekom; telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürütür" denildikten sonra, anılan (c) bendinin birinci alt bendinde 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa ile eklenen üçüncü cümlede "Ancak, Türk Telekom"daki kamu payı %50"nin altına düştüğünde, Türk Telekom"un tüm tekel hakları 31.12.2003 tarihinden önce de olsa ortadan kalkmış olur" denilmiş; 4502 sayılı Yasa"nın Geçici 3. maddesi ile de Türk Telekomünikasyon A.Ş., 233 sayılı KHK. "nin ekindeki "B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)" bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.

Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar "tekel" olarak yürütmekle görevli kılınan ve olay tarihi itibariyle, çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom"un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50"nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.

Özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş."deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55"i, Bakanlar Kurulu"nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı "Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)"nin % 55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar"ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile (6.550.000.000 USD. bedelle) Ojer Telekomünikasyon A.Ş."ne satılmıştır.

Bu sürece paralel olarak Türk Telekom personelinin durumu incelendiğinde:

Türk Telekom A.Ş., 4502 sayılı Yasa"nın 29.1.2000 tarih ve 23948 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, 29.1.2000 tarihi itibariyle 233 sayılı KHK kapsamı dışında kalmış ve anılan KHK eki cetvellerden çıkarılmış olması nedeniyle, Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Kurulu"nun 22.1.1996 gün ve E:1995/1, K:1996/1 sayılı ve özelleştirme kapsamında bulunan kamu iktisadi teşebbüslerinde sözleşmeli veya kapsam dışı statüde çalışan personelin kurumları ile olan ilişkilerinden doğan anlaşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu yolundaki İlke Kararı kapsamı dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anılan 4502 sayılı Yasa"nın 13. maddesi ile 406 sayılı Yasa"ya eklenen Ek 22. maddenin (a) bendinde, "a) Personelin statüsü: Telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş bir genel müdür ile kadro, unvan, derece ve sayıları Yönetim Kurulunun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yüzseksen gün içerisinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen kadrolarda istihdam edilen personel eliyle yürütülür. Bu personel hakkında bu Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak üzere 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır. Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur" hükmüne yer verilmiş; bu bent hükmü, 4673 ve 5189 sayılı Yasalarla yapılan değişiklikler sonucunda; "a) Personelin statüsü:(Ek ibare: 12.5.2001-4673/6. md.) Türk Telekomdaki kamu payı %50"nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır.(Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16.6.2004-5189/12 md.) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur" hükmünü almış; aynı maddenin (b) bendinin ikinci paragrafında da iş mevzuatına tabi olan Türk Telekom çalışanlarının aylık ücretlerinin kendilerini atamaya yetkili olan Yönetim Kurulu tarafından tespit olunacağı kurala bağlanmıştır.

406 sayılı Yasa"nın anılan Ek 22. maddesi uyarınca, Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğü"ne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek 4.4.2000 tarih ve 24010(Mükerrer) sayılı R.G. de yayımlanan 31.3.2000 tarih ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan listede: merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İl Telekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; öte yandan, aynı Yasa maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan "Türk Telekomünikasyon A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği" adı altındaki düzenleme, Yönetim Kurulunun 31.8.2000 tarih ve 407 sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.

Kanunla, Kurumda görev yapan personelden asli ve sürekli görev yapacak olanları kadro unvanı itibariyle belirlemek konusunda Bakanlar Kurulu"na yetki verildiği açıktır. Bu yetki 4502 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 29.1.2000 tarihi ile 5189 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 2.7.2004 tarihleri arasında geçerli olmuştur.

Anayasa"nın 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" denilmiştir.

406 sayılı Yasa"nın Ek 29. maddesinin 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun"la değişik birinci fıkrasında, "Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır…

…" denilerek, yasakoyucu tarafından Türk Telekom"da çalışan kapsam dışı personel, kamu personeli sayılmıştır.

Bu durumda, kamu personeli olan kapsam dışı personel ile olay tarihi itibariyle kamu kuruluşu niteliği taşıyan Türk Telekom arasında, Türk Telekom"un, davacının iradesi dışında tek taraflı olarak tesis ettiği, atanma isteminin zımnen reddine ilişkin işleminden kaynaklanan uyuşmazlığın, idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, İş Mahkemesi"nin başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesince verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Samsun 2. İş Mahkemesi"nin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, Samsun İdare Mahkemesinin 20.9.2005 gün ve E:2005/1261, K:2005/1599 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 5.5.2008 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.