Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan hakedişlerden kesilen gecikme cezasının iadesi istemiyle girişilen icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili istemlerine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı iş sahibi kurum vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı iş sahibi kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Temelinde haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşme bulunmayan, sözleşme ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda dava tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu"nun 101/I. maddesi uyarınca temerrüde düşürülmeyen borçludan, alacak için kesin vade belirlenmediği sürece faiz talep edilemez.
Davacı yüklenici, takip tarihinden önce davalı iş sahibini temerrüde düşürmüş değildir. Hakedişlere konulan ihtirazi kayıtlar ve bu konuda verilen dilekçeler de iş sahibi kurumu temerrüde düşürücü nitelikte bir hukuki işlem olarak kabul edilemez. Bu durumda; 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu"nun 101/I. maddesi uyarınca davalı iş sahibi icra takibinden önce temerrüde düşürülmediğinden, takip tarihinden itibaren alacağa faiz yürütülmesinin mümkün olduğu ve bu nedenle itirazın sadece asıl alacak yönünden iptâline karar verilmesi gerektiği gözetilmeden takipten öncesi dönem için hesaplanan faiz alacağı yönünden de itirazın iptâline karar verilmesi doğru değildir.
Diğer taraftan, davacı yüklenici hakedişlere itiraz dilekçelerinde, hakedişlerden kesilen gecikme cezalarının miktarlarına da itiraz etmiştir. Mahkemece, miktarın doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda da bilirkişilerden rapor alınarak, alacağın var olup olmadığı hususunda inceleme ve araştırma da yapılmak suretiyle alınan rapor dairesinde karar verilmiştir. Bu halde, bilirkişilerce bulunan sonucun idarece yapılan kesinti miktarı ile

aynı olması alacağı likit hale getirmeyeceğinden, ve alacağın miktarı yargılama sonucu belirlendiğinden şartları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de doğru değilse de; bu yanılgıların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu"nun geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı iş sahibi kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hüküm fıkrasının tümüyle kaldırılmasına, yerine;
"1-Davanın kısmen kabulü ile ... 28. İcra Müdürlüğü"nün 2010/19387 Esas sayılı icra takip dosyasına davalı vekilinin itirazının kısmen iptâli ile icra takibinin 721.228,64 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 16 ve bu oranı geçmeyecek şekilde değişen oranlarda avans faizi uygulanması suretiyle takibin devamına,
2-Şartları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddine,
3-Alınması gerekli 49.267,15 TL ilâm harcından peşin olarak yatırılan 7.552,30 TL ile takip sırasında yatırılan 3.833,60 TL peşin harç olmak üzere toplam 11.385,90 TL harcın mahsubu ile kalan 37.881,25 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, davacı tarafından dava açılırken ve icra takibi başlatılırken peşin olarak yatırılan toplam 11.385,90 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Yargılama gideri olarak davacı tarafça harcanan posta ve dava açılış giderleri ile bilirkişi ücreti toplamı 1.445,30 TL yargılama giderinden davanın kabul edilen % 94"lük kısmına denk gelen 1.358,60 TL"sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanının davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 39.699,15 TL avukatlık vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa; 5.254,75 TL avukatlık vekâlet ücretinin ise, davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine," cümlelerinin yazılmasına, hükmün değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalı kuruma verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.