Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili .....geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, İİK"nın 67. maddesi uyarınca eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle girişilen icra takibine vâki itirazın iptâline karar verilmesi istemiyle açılmış, davalı reddini savunmuş, mahkemece davanın reddine, %40 oranında tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.
2....ı dosyasındaki takip talepnamesinde, taraflarca düzenlenen tasfiye protokolü uyarınca ödenmesi kararlaştırılan alacağın KDV"si ilavesiyle tahsili istenmiş, davalı borçlunun itirazı üzerine eldeki dava açılmıştır. Taraflar arasında düzenlenen 27.12.2002 tarihli sözleşmeyle kararlaştırılan.....İnşaatının tahsisatının, ..... sayılı dosyasında açılan dava sonunda iptâline karar verilmesi ve kararın kesinleşmesi üzerine davalı idarenin 18.07.2007 gün ve 182 nolu Yönetim Kurulu Kararıyla sözlemenin tasfiyesine karar verilmiş, 805.795,30 TL alacak tutarının yükleniciye ödenmesiyle tasfiyenin yapılması oybirliğiyle kabul edilmiştir. Bu karar uyarınca oluşturulan tasfiye komisyonunun 31.07.2007 günlü raporunda, yapılan kesin hesap sonucu yükleniciye 805.795,30 TL alacak ödenmesinde sakınca bulunmadığı sonucuna varılmış, bu tutanak aynı tarihte genel müdür ve genel müdür yardımcısının imzalarıyla onaylanmış böylece taraflarca, tasfiye kesin hesabı çıkartılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan 27.12.2002 gün ve....yevmiye nolu sözleşmenin eklerine ilişkin 2. maddesinden, .... Şartnamesi"nin sözleşme eki olduğu görülmektedir. Bu şartnamenin 40. maddesinde kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi usulü açıklanmıştır. Kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra, idarece onaylanmış kesin hesaplara dayanılarak kesin hakediş raporunun düzenleneceği belirtilmiştir. Eldeki davada da, kesin hesaplara göre düzenlenen kesin hakediş raporunda yüklenicinin 805.795,30 TL alacağı saptanmış ve ödenmesi kararlaştırılarak sözleşmenin tarafı olan genel müdürlükçe onanmıştır. Artık bu haliyle tarafları açısından tasfiye kesin hakedişinin kesinleştirildiği ve taraflarını bağlayacağı kabul edilmelidir.
....

Mahkemece 2560 Sayılı Yasa"nın 9/j maddesince yönetim kurulunun, 100.000,00 TL altında olan davaların sulhen ortadan kaldırma görevi bulunduğundan tasfiye komisyonu raporunda belirlenen tutarda sulh olma yetkisinin olmadığı sonucuna varılmış ise de, 9/j. maddesinde, “dava değeri 100.000,00 TL"nin altında olan davaların sulhen ortadan kaldırılmasını kararlaştırmak” yönetim kurulunun yetkileri arasında sayılmıştır. Somut olayda tasfiye kesin hesabından kaynaklanan alacak dava konusu edilmiştir. Açılan bir davada yönetim kurulunun sulh olmasına ilişkin bir durum yoktur. Bu nedenle anılan maddelerin de davada uygulama yeri olduğundan sözedilemez.
O halde mahkemece yapılması gereken iş, 31.07.2007 tarihli tasfiye tutanağında kabul edilen davacının kesin hakediş alacağı 805.795,30 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına karar vermekten ibarettir. Bu nedenle karar bozulmadır.
3-Davalının temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece, ikinci ek raporda hesaplanan 174.978,68 TL davacı alacağına ayrıca %18 oranında 31.496,16 TL KDV eklenerek toplam 206.474,84 TL üzerinden takibin devamına karar verilmiştir. Oysa davacı harcamaları faturaya dayalı hesaplanmış olup esasen faturalarda KDV yer aldığından toplam üzerinden yeniden KDV"si hesaplanması da doğru olmamıştır.
Karar bu nedenle de usul ve yasaya aykırı olup, kabul biçimi bakımından bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı, 3. bent uyarınca davalı yararına BOZULMASINA, 990,00"er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 14.11.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
....


-KARŞI OY-

Somut olayda, sözleşme konusu iş, idari yargı kararı uyarınca 21.04.2003 tarihinde durdurulmuş, idare mahkemesince verilen iptal kararının .... geçerek 14.06.2006 tarihinde kesinleşmesi ve yargı kararıyla ifanın imkânsız hale gelmesi üzerine davacı yüklenici 26.03.2007 tarihli dilekçeyle davalı iş sahibi.....başvurarak 257.962,98 TL sözleşme tarihinden itibaren yapılan masraflar (faturalı harcamalar), 16.164,12 TL işin durdurulduğu tarihten
....
sonraki teminat komisyon masrafları, 188.711,42 TL SSK, muhtasar vergi ve işçilik ücretleri olmak üzere toplam 462.838,52 TL alacağın resmi faiz oranlarına göre 26.03.2007 tarihi itibariyle güncellenmiş tutarı olan 805.795,30 TL"nin ödenmesi kaydıyla işin tasfiye edilmesini talep etmiş; BUSKİ Yönetim Kurulu"nun 18.07.2007 tarih 182 sayılı kararıyla talep uygun bulunarak 805.795,30 TL alacağın ödenmesi suretiyle işin tasfiyesine karar verilmiş ve tasfiye heyeti oluşturulmuş; yüklenici şirket yetkilisinin de katılımıyla tasfiye heyetince düzenlenen Temmuz 2007 tarihli tasfiye komisyon raporu ile iş tasfiye edilerek yüklenicinin alacağı 805.795,30 TL belirlenmiş, bu miktar alacağın yüklenici şirkete ödenmesinde sakınca bulunmadığı görüşüyle rapor onaya sunulmuş ve 31.07.2007 tarihinde genel müdür vekilince imzalanarak onaylanmıştır. Davacı şirket tasfiye alacağı için 01.08.2007 tarihli 805.795,30 TL + 145.043,15 TL %18 KDV = 950.838,45 TL bedelli fatura kesip davalı BUSKİ"ye göndermiş, ödeme yapılmayınca da 21.08.2007 tarihinde .... sayılı dosyası ile takibe geçerek 950.838,45 TL alacağın avans faiziyle tahsilini istemiştir. Davalı ..... tarafından davacıya gönderilen 24.08.2007 tarihli yazıyla faturaya, İcra Müdürlüğüne verilen 29.08.2007 tarihli dilekçeyle de takibe itiraz edilmiştir.
Eldeki davada, davalının takibe vâki itirazının iptâli istenmiş, mahkemece, 2560 Sayılı..... Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun"un ek 5. maddesi uyarınca, bu Kanunun, diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanması gerektiği, Kanunun 9/j maddesine göre yönetim kurulunun ancak dava değeri 100.000,00 TL"nin altında olan davaların sulhen ortadan kaldırılmasını kararlaştırma yetkisinin bulunduğu, somut olayda alacak miktarı bu sınırın üzerinde olduğundan yönetim kurulu kararının ve tasfiye komisyon raporunun geçerliliğinin ve bağlayıcılığının bulunmadığı, alacak miktarının bilirkişilerce çıkarılacak tasfiye kesin hesabına göre belirlenmesi gerektiği, 13.09.2010 tarihli bilirkişi kurulu 2. ek raporuna göre davacının alacağının 51.806,40 TL işçi personel gideri, 66.670,09 TL faturalı harcamalar ve 15.503,46 TL teminat mektubu masrafları olmak üzere toplam 133.979,95 TL olduğu, denkleştirici adalet kuralı gereğince icra takip tarihi itibariyle güncelleme yapıldığında alacağın 174.978,68 TL."ye ulaştığı, bu miktara %18 oranında 31.496,16 TL KDV eklendiğinde ise davacı alacağının 206.474,84 TL olduğu kabul edilerek bu miktar bakımından dava kısmen kabul edilmiş, koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatı istemi ise reddedilmiştir.
Daire çoğunluğunca, dava konusu alacağın tasfiye kesin hesap alacağı olduğu, bu nedenle 2560 Sayılı Yasa"nın 9/j maddesinin somut olayda uygulama yerinin bulunmadığı, 31.07.2007 tarihli tasfiye tutanağında kabul edilen miktara göre davanın kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.
2560 Sayılı Yasa"nın 9. maddesinde yönetim kurulunun görevleri sayılmış, J bendinde “dava değeri 100.000,00 TL."nin altında olan davaların sulhen ortadan kaldırılmasını kararlaştırmak” yönetim kurulunun görevleri arasında sayılmıştır. Bu maddeye göre yönetim kurulunun 100.000,00 TL"yi aşan miktarlar yönünden sulh olma (karşılıklı anlaşma) yetkisi bulunmamaktadır. Maddede alacağın kaynağı ve nevi belirtilmediğinden sözleşmeden kaynaklanan alacakların da madde kapsamına dahil olduğunun kabulü gerekir. Dava açıldığında ancak 100.000,00 TL"ye kadar olan alacaklar için sulh yetkisi bulunan yönetim kurulunun, dava öncesinde bu miktarın üzerinde sulh yetkisi bulunduğunu kabul etmek mümkün değildir. Tasfiye heyeti yetkisini, yönetim kurulu kararından aldığından, tasfiye heyetinin de 100.000,00 TL."lik sınırın üzerindeki alacaklar bakımından sulh olma (karşılıklı anlaşma) yetkileri yoktur.
Sözleşmenin 2.6 maddesinde ..... (....) sözleşme eki olarak sayılmıştır. Bu şartnamenin 47. maddesinde, tarafların Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde karşılıklı anlaşması, iş miktarında artma veya eksilme olması, Bakanlar Kurulu"nca
....

tasfiyeye imkan veren kararnameler çıkarılması, yüklenicinin ölümü durumlarında sözleşmenin tasfiye edilebileceği, tasfiye halinde işin müteahhitçe yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılarak, sözleşme ve şartname hükümlerine göre tasfiye kesin hesabının çıkarılacağı, hesap kesme hakedişinin 40. maddedeki esaslara göre yapılacağı düzenlenmiştir. Maddede sayılan hallerde tasfiyenin talep edildiği tarih itibariyle sözleşme ilişkisi devam ettiğinden geçici kabul itibar tarihi (hesap kesim tarihi) olarak tasfiye onay tarihi esas alınmıştır. Somut olayda tasfiye talep tarihinden önce borç ifa imkansızlığı nedeniyle sona ermiş olduğundan geçici kabul itibar tarihi olarak ifanın imkansızlaştığı, yani idari yargı kararının kesinleştiği 14.06.2006 tarihinin esas alınması gerekir.
Davacının tasfiye talebi, davalının yönetim kurulunca kabul edilerek oluşturulan tasfiye heyetince 31.07.2007 onay tarihli tasfiye komisyon raporu düzenlenmiş, bu raporda davacı alacağı 805.795,30 TL olarak belirlenmiş ise de, alacağın sözleşme ve şartname hükümlerine uygun belirlenmediği, formatına uygun tasfiye kesin hakedişinin de düzenlenmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sözleşme ve şartname hükümlerine aykırı olarak düzenlenmiş tasfiye tutanağı geçerli olmayacağı gibi, sözleşme ve şartname hükümlerine aykırı olarak çıkarılmış kesin hesabın da iş sahibi idareyi bağladığı kabul edilemez.
Sözleşme ve eki şartnamelerde, yüklenicinin ara ve kesin hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz etmemesi halinde hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı, itiraz edilmeyen hakedişlerin yüklenici bakımından olduğu şekliyle kesinleşeceği, idare bakımından da kazanılmış hak oluşacağı yönünde düzenlemeler bulunmaktadır (....). Buna karşın iş sahibi idarenin ara ve kesin hakedişleri mevcut haliyle onaylaması halinde, bu hakedişlerin, idare yönünden kesin olduğuna, yüklenici bakımından da kazanılmış hak oluşturacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine, yükleniciye yapılan ödemelerin kesin ödeme niteliğinde olmadığına ve yüklenici yararına kazanılmış hak oluşturmayacağına dair hükümler mevcuttur (BİGŞ 39/III md.). Bu nedenledir ki, kesin hesap yüklenici tarafından itirazsız imzalansa ve idare tarafından onaylansa, bu şekilde taraflar arasında rızai bir hesaplaşma yapılmış olsa bile, ileride Sayıştay denetçileri veya kurum müfettişlerince yapılacak incelemelerde fazla ve yersiz ödeme saptanırsa, bu ödemelerin zamanaşımı süresi içinde her zaman istirdadının istenebileceği kabul edilmektedir. Sayın çoğunlukça kabul edildiği gibi, tasfiye tutanağındaki (tasfiye tutanağı içine dercedilerek çıkarılmış tasfiye kesin hakedişindeki) miktarların idare yönünden kesin ve bağlayıcı olduğu kabul edilirse, yıllardır süregelen uygulamanın aksine artık kesin hesabı onaylanan işlerde fazla ödeme yapıldığı iddiasıyla istirdat davaları açılamayacaktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, mahkemenin tasfiye tutanağını (tasfiye kesin hesabını) idare yönünden bağlayıcı saymayıp bilirkişi raporuyla sonuca gitmesi son derece isabetli ve yerinde bir uygulamadır.
Mahkemece hükme esas alınan 13.09.2009 tarihli 2. ek raporda, sözleşme, şartname ve Borçlar Kanunu"nun ifa imkansızlığı ile ilgili hükümleri dikkate alınarak dava konusuyla sınırlı inceleme ve hesaplama yapılmış, davacının tasfiye kesin hesap alacağı 133.979,95 TL olarak, bu alacağın 21.08.2007 icra takip tarihi itibariyle güncellenmiş tutarı da 174.978,68 olarak belirlenmiştir. Yukarıda açıklandığı gibi tasfiye geçici kabul itibar tarihi olarak ifanın imkansızlaştığı (idari yargı kararının kesinleştiği) 14.06.2006 tarihinin esas alınması ve yapılacak güncellemenin bu tarihi geçmemesi gerekir. Davacı alacağını 26.03.2007 tarihine güncelleyerek talepte bulunduğu halde, bilirkişilerce bu tarih dahi aşılarak güncelleme 21.08.2007 tarihi itibariyle yapılmıştır. Bu haliyle 2. ek rapor hüküm tesisine uygun bulunmamaktadır.

....


Bilirkişi raporunun aksine mahkemece güncellenmiş tutara ayrıca KDV eklenmiştir. Harcama faturalarının içinde KDV yer aldığından alacağa ayrıca KDV eklenmesi mükerrerlik oluşturacaktır. Bu yönden de verilen karar hatalıdır.
O halde mahkemece yapılacak iş, aynı bilirkişi kurulundan ek rapor alarak 133.979,95 TL tasfiye kesin hesap alacağının 14.06.2006 tarihi itibariyle güncellenmiş tutarını bulmak ve KDV eklemeksizin o miktar yönünden davayı kabul etmek, icra inkar tazminatını da koşulları oluşmadığından reddetmek olmalıdır. Kararın bu gerekçelerle bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun görüşlerine kısmen katılmıyorum.