Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, akdin feshi ve davalıya verilen çekler nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemleriyle açılmıştır.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda; davanın 6100 Sayılı HMK"nın 114/1-g maddesinde yer alan dava şartının yokluğu nedeniyle HMK"nın 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı iş sahibi dava dilekçesinde; davalı yüklenici şirket ile 60.000,00 TL iş bedeli karşılığında 4 adet asansörün yapımı için 04.06.2005 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, iş bedeli karşılığı davalıya 8 adet çek verdiğini, yine; 165.000,00 TL iş bedeli karşılığında 11 adet asansörün yapımı için 29.06.2005 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, iş bedeli karşılığı 13 adet çek verdiğini, sözleşmede belirtilen teslim tarihine kadar sadece 2 adet asansörün yarım olarak yapıldığını belirterek, sözleşmelerin feshine, keşide edilen çeklerden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, 02.11.2011 günlü duruşmada 1 numaralı ara kararla; HMK 120.maddesi gereği taraf sayısına göre tebligat avansı olan 60,00 TL ve muhtelif diğer giderler avansı olarak 50,00 TL, bilirkişi talimat masrafı üç bilirkişi için 250,00 şer TL"den 750,00 TL ve talimat masrafı olarak 50,00 TL olmak üzere toplam 910,00 TL masrafın yatırılması için davacı tarafa iki haftalık kesin süre verilmiş, bu süre içerisinde avansın yatırılmadığı taktirde HMK 114 ve 115. maddeleri uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddedileceği ihtar edilmiş, süresi içerisinde avansın yatırılmaması sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
....

6100 Sayılı Kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girmiştir.
Gider avansı dava şartlarından olup, davanın açılması sırasında alınması şart olmadığından mahkeme, sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmâl ettirebilir. Kesin süreye sadece taraflar değil yargıç da bağlıdır. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.
Dava şartı olmayan delil avansının davanın başında alınmasında zorunluluk olmayıp, delil avansının yatırılmaması dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine neden olmayacak sadece avansı yatırılmayan delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacaktır.
Mahkemece, davacı yana, gider avansı ve delil ikamesi için avans ile ilgili olarak tespit edilen avansın iki hafta içinde yatırılması için kesin süre verilmiş, gider avansının süresinde yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Oysa uyuşmazlığa konu dava 1086 Sayılı HUMK zamanında açılmıştır. Dilekçelerin teati aşaması geçmiştir, tahkikat aşamasına geçilmiştir. Bu aşamada 6100 Sayılı HMK"nın 324. maddesi uyarınca sadece delil avansı istenebilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 12.12.2012 gün ....).
Yerel mahkemece, 02.11.2011 günlü ara kararda her ne kadar dava şartı niteliğinde olan gider avansı ile beraber delil ikamesi için avans da istenmişse de; az yukarıda sözü edilen açıklamalar ışığında, dava şartı niteliğinde olan gider avansının bu aşamada istenemeyeceği, sadece 6100 Sayılı HMK"nın 324.maddesinde sözü edilen delil ikamesi için avans istenebileceğinden ve davacı tarafça da bu avans da süresi içerisinde yatırılmadığından, davacının avansa konu bilirkişi incelemesi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının kabulü ile dosyadaki delillere göre işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 11.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


....