Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İİK"nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir. Mahkemece, verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; ... 13. İcra Müdürlüğü"nün 2010/18019 sayılı dosyası kapsamından; davacı şirket tarafından, davalı ... hakkında adi takip yoluyla başlatılan icra takibinde, 1.659.524,31 TL asıl alacak, 07.07.2010 ilâ 19.07.2010 tarihleri arasındaki süre için %16 oranına göre hesaplanılan 8.729,55 TL işlemiş temerrüt faizinin tahsilinin istendiği, takip borçlusu davalının süresindeki kısmî itirazı sonucu 139.166,05 TL asıl alacak kısmı ile takip konusu işlemiş temerrüt faizi yönünden takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.
Yanlar arasında üç adet gemi yapımına ilişkin 15.12.2008 tarihli sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 355. maddesinde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir. Sözleşme konusu işin toplam bedelinin sözleşmenin 6. maddesinde kararlaştırılmış olduğu üzere, 3.390.000,00 TL olduğu çekişmesizdir.
Yanlar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan 3.390,000,00 TL iş bedelinin tümü, davacı şirket ile dava dışı.... arasında yapılan ve imza onaylaması ... 7. Noterliği"nin 35820 yevmiye numaralı işlemi ile yapılan 25.12.2008 tarihli yazılı sözleşme ile...."ye temlik edilmiştir. Alacağın temlikine ilişkin bu sözleşme, 818 Sayılı Kanun"un 162, 163 ve 168. maddeleri hükümlerine uygundur. Alacağın devri sözleşmesi, soyut bir hukuksal işlem olup; bu nedenle ona temel olan hukuksal nedenden ayrı ve bağımsızdır. Deviredilen alacak, bir mal varlığından başka bir mal varlığına geçer; ancak kendi varlığını da olduğu gibi korur. Alacağın devri, 818 Sayılı Kanun"un 168/I. maddesi gereğince, temlik eden kimsenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik haklarını ve öteki
ek hakları da kapsar. Devredilen alacak ve fer"ileri devir tarihinden itibaren davacının mal varlığından çıkıp, temlik alacaklısının mal varlığına geçmiş olduğuna göre, temlik alan...."ye yapılan ödemeler miktarında borç sona ermiş olur. Ne var ki; mahkemece, temlik alacaklısı...."ye ne miktarda ödeme yapıldığı araştırılmamıştır. Ancak 18.04.2011 tarihli bilirkişi raporunda açıklandığı üzere, davalı belediyenin bir kısım ödemelerinin temlik sebebiyle...."ye ödenmiş olduğu açıklanmıştır.
... T.A.Ş. ile davacı şirket arasında 818 Sayılı Yasa"nın 162 ve izleyen maddeleri hükümlerine uygun şekilde yapılan 13.07.2010 tarihli temlik sözleşmesi ile de, 25.12.2008 tarihli temlik sözleşmesi konusu olan alacağın, davacıya “geriye temlik” şeklinde temlik edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere; 25.12.2008 tarihli sözleşme ile temlik alınan alacak ve fer"ilerinden...."ye davalı tarafından yapılan ödemeler tekrar davacıya temlik olunamaz. Kaldı ki, davalının iş bedelinin bakiyesi olan 1.520.358,25 TL takip konusu alacaktan ötürü davacıya borcunun bulunduğu icra takibine vâki itirazı içerir 26.07.2010 tarihli dilekçede de kabul edilmiştir.
İcra takibinde takip konusu 1.659.524,31 TL asıl alacağın, 07.07.2010-19.07.2010 tarihleri arasındaki süre için yani 12 günlük süre için %16 oranına göre hesaplanan 8.729,55 TL tutarındaki işlemiş temerrüt faizi talebinde bulunmuştur. Oysa, davacı tarafından...."ye temlik edilen alacağın, davalı ... tarafından bankaya ödenmeyen kısmı anılan banka tarafından tekrar davacıya temlik edilmiştir. Geriye temlik olunan alacağa, taraflar arasındaki sözleşmenin 36.3. hükmüne göre temerrüt faizi hesaplanamaz. Davacının mal varlığına geriye temlik yoluyla temlik edilen alacak, 13.07.2010 tarihinde geçmiş olup; bu tarihten itibaren sözü edilen alacak davalıdan istenebilir. Temerrüt faizine hükmedilebilmesi için de 818 Sayılı Yasa"nın 101/I. maddesi uyarınca alacağın istenebilir olması yeterli olmayıp, borçlunun alacaklı tarafından usulünce borçlu temerrüdüne düşürülmesi zorunludur. Bu sebeplerle davacının mal varlığında bulunmayan alacak için gönderilen 10.12.2010 tarihli ihtarı temerrüt ihtarı olarak kabul edilemez. O halde, icra takip tarihinden önce davalı ... borçlu temerrüdüne düşürülmemiş ise icra takip tarihinden itibaren temerrüt faizinin hesaplanması gerekir. 818 Sayılı Yasa"nın 84. maddesi hükmü gereğince borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmiş değilse, borcun bir bölümü için yaptığı ödemeleri ana borçtan indirebilir. Bu yasal nedenle ödemelerin alacaklı tarafından işlemiş temerrüt faizine mahsubunun yapılabilmesi için borçlunun borçlu temerrüdüne düşürülmüş olması ve dolayısıyla faiz ve masrafları ödemede gecikmiş olması zorunludur. Özetle açıklanan bu hukuksal sebeplerle, hüküm verilmesine elverişli olmayan 07.06.2012 tarihli bilirkişi raporu dayanak alınarak; mahkemece, hukuksal olmayan gerekçelerle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Diğer yandan, İİK"nın 67. maddesi hükmü gereğince, icra takip alacaklısı davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için anılan Yasa hükmünde öngörülen yasal koşulların tümünün gerçekleşmesi ve bu kapsamda davası kabul edilen alacağın takip borçlusu davalı tarafından belirlenebilir yani likit olması zorunludur. Oysa somut olayda davası kabul edilen alacak bilirkişi incelemesi yaptırılarak mahkemece belirlendiğinden likit değildir. Bu yasal nedenlerle de, davacı yararına mahkemece icra inkâr tazminatına hükmedilmiş olması da doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; inceleme konusu işi bilen uzman bir bilirkişi aracılığıyla yukarıda yapılan araştırma ve soruşturmalar tamamlandıktan sonra ve açıklanan hususlar gözetilerek inceleme yaptırılması ve uyuşmazlığın çözüme bağlanmasından ibaret olmalıdır.
Eksik araştırma ve inceleme sonucu ve yetersiz bilirkişi raporu dayanak alınarak mahkemece, karar verilemez. Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle diğer itirazlarının kabulü ile kararın davalı lehine BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 25.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.