Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği


Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı talebine ilişkin olup, mahkemece icra dosyasında borca itirazın süresinde olmadığından bahisle takibin devam ettiğinin tespitine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-İİK’nın 62. maddesi gereğince borçlu ödeme emri tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmelidir. Her ne kadar ... 1. İcra Müdürlüğü’nce 09.06.2011 günlü kararla, itirazın süresinde yapıldığından bahisle takibin durdurulmasına karar verilmiş ise de, dosya içerisinde mevcut icra dosyasının incelenmesinde ödeme emrinin 13.05.2011 tarihinde tebliğ edildiği, itirazın ise süresinden sonra 23.05.2011 havale tarihli dilekçeyle yapıldığı görülmüştür. Mahkemenin borca itirazın süresinde yapılmadığına dair kabulü doğrudur.
Bir hususun varlığı veya yokluğu, mahkemenin davayı esastan inceleyip karara bağlamasına engel oluyorsa ve hakim o hususu kendiliğinden gözetmekle yükümlü ise bu husus bir dava şartıdır. HMK’nın 114. maddesinin h) bendi dava açmakta hukuki yararın bulunmasını dava şartı olarak düzenlemiştir. İcra müdürlüğünün hatalı şekilde icra takibinin durdurulmasına dair kararına karşı alacaklının icra hukuk mahkemesinde şikayet yoluyla talepte bulunması gerekirken itirazın iptâli davası açmakta hukuki yararı yoktur. Dava şartı yokluğuna dayalı kurulacak hükümde de hükmolunacak vekâlet ücreti karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7/II. maddesi gereğince tarifenin ikinci kısım ikinci bölümde yazılı miktarı geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücreti olmalıdır.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, mahkemece re’sen yapılan incelemeyle icra dosyasında süresinde borca itiraz olmadığı tespit edilerek dava şartı yokluğuna dayalı hüküm kurulmuş olmakla, davalı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7/II. maddesi gereğince 1.200,00 TL vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken 2.366,00 TL vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiş ise de düşülen bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 Sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 Sayılı HUMK’nın 438/VII. maddesi gereğince düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince kabulü ile hüküm fıkrasının beşinci paragrafında yer alan “2.366,00 TL” rakamının çıkartılarak yerine “1.200,00 TL” rakamının yazılmasına, hükmün değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 24.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.