Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş davalının temyiz dilekçesinin süresi dışında, davacının temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava 818 Sayılı Borçlar Yasası’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptâli işlemine ilişkindir.
1-Davalı vekili avukatlık ücreti yönünden kararın düzeltilerek onanması talebinde bulunmuş ise de, dilekçesi temyiz defterine kaydedilmediği gibi temyiz harcı da yatırılmadığı ve bu arada temyiz süresi de geçmiş bulunduğundan temyiz dilekçesinin süre yönünden reddi gerekmiştir.
2-Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın 6100 Sayılı HMK"nın 114/1-g maddesinde yer alan dava şartının yokluğu nedeniyle HMK"nın 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı yüklenici dava dosyasında, 049406 sayılı fatura ve muhtevasından kaynaklanan bakiye alacağı için davalı aleyhine ... 32. İcra Müdürlüğü"nün 2010/11068 esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, itirazın iptali ile % 40 oranında icra inkar tazminatı isteminde bulunmuştur.
Yerel mahkemece, yapılan yargılama sürecinde 04/10/2011 tarihli oturumun (2) nolu ara kararında dava şartlarından olan 650,00 TL gider avansını yatırması için davacı vekiline 2 haftalık süre verilmesine karar verilmiş, ancak bununla ilgili ayrıntılı ara karar kurulmamış, anılan avans mahkeme veznesine süresinde yatırılmamıştır. Mahkemece gider avansının dava şartı olduğu, iki haftalık kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir
6100 Sayılı Kanun"un 448/1. maddesinde 6100 Sayılı Kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı düzenlenmiştir.
Gider avansı dava şartlarından olup, davanın açılması sırasında alınmasa dahi mahkemece, sonradan bu eksikliğin kesin süre verilerek tamamlattırılması sağlanabilir. Kesin süreyle sadece taraflar değil yargıç da bağlıdır. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.
Dava şartı olmayan delil avansının davanın başında alınmasında zorunluluk olmayıp, delil avansının yatırılmaması dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine neden olmayacak, sadece avansı yatırılmayan delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacaktır.
Mahkemece, davacı yana, gider avansı ile ilgili olarak eksik yatırılan avansın iki hafta içinde ikmâl edilmesi için kesin süre verilmiş, gider avansının süresinde yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, uyuşmazlığa konu dava 1086 Sayılı HUMK zamanında açılmıştır. Dilekçelerin teati aşaması geçmiştir, tahkikat aşamasına geçilmiştir. Bu aşamada 6100 Sayılı HMK"nın 324. maddesi uyarınca sadece delil ikamesi avansının isteneceği dikkate alınmadan ve buna ilişkin ayrıntılı oluşturulmuş bir ara kararı da kurulmaksızın dava şartı yokluğundan davanın reddi doğru değildir.
Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilip işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu 650,00 TL gider avansının süresinde yatırılmadığı gerekçesiyle 6100 Sayılı HMK"nın 114/1-g maddesinde yer alan dava şartının yokluğu nedeniyle HMK"nın 115/2. maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süre yönünden reddine, 2. bent uyarınca davacı vekilinin temyiz itirazının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 21.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.