Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili istemiyle girişilen icra takibine vâki itirazın iptâline ve %40 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Davalı, iş bedeline karşılık bono verildiğini, davacının bunları takibe koyduğu gibi ayrıca alacak istemiyle mükerrer takibe geçtiğini belirterek davanın reddine, davacının tazminat ödemekle yükümlü tutulmasına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, asıl alacak 22.020,00 TL ile 8.934,69 TL vade farkı olmak üzere toplam 30.954,69 TL üzerinden takibin devamına, %20 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Davaya konu .... 5. İcra Müdürlüğü’nün 2009/2747 sayılı takip dosyasında, 22.020,00 TL asıl alacak, 10.276,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 32.296,00 TL’nin asıl alacağa takip tarihinden itibaren aylık %10 faiz yürütülmek suretiyle tahsili talep edilmiştir. Davalı borçlu tarafından 17.03.2009 tarihli dilekçeyle, borcun tamamına, tüm fer’ileriyle birlikte itiraz edilmiş, İİK"nın 67. maddesi hükmünce itirazın tebliğinden itibaren 1 yıllık sürede açılan bu davada, itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesi istenilmiş, harca esas miktar 22.020,00 TL olarak gösterilmiş ve harç bu miktar üzerinden hesaplanarak ödenmiştir. Bu durumda, işlemiş faize ilişkin itiraz dava konusu edilmediğine göre HUMK’nın 74 ve HMK’nın 26. maddesine aykırı biçimde asıl alacak yanında 8.934,69 TL vade farkı kabul edilerek talepten fazlasına hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Davacının takipten sonrası için aylık %10 faiz yürütülmesi istemine gelince;
Taraflar arasında düzenlenen 02.05.2008 tarihli sözleşmenin 5. maddesinde, ödemelerin zamanında yapılacağı, aksi takdirde aylık %10 vade farkı ilâve edileceği kabul ve taahhüt edilmiştir. Sözleşmede her ne kadar vade farkı ifadesi kullanılmış ise de alacaklı davacı, gerek takip talebinde, gerekse dava dilekçesinde, gecikme halinde aylık %10 faiz
ödenmesinin kararlaştırıldığını, işlemiş faiz alacağı ve takipten sonrası için de aynı oranda faiz uygulanması gerektiğini kabul ve talepte bulunmuştur. Mahkemenin buna karşın istemi vade farkı olarak değerlendirmesi doğru olmadığı gibi takipten sonrası için de aylık %10 faiz uygulanmasına hükmedilmesi de doğru değildir. Zira vade farkı faiz olmayıp, ana para alacağıdır. Davacının sözleşmedeki aynı maddeye dayanılarak hem vade farkı alacağının hem de gecikme faizi istemekte haklı olduğunun kabulüyle de çelişkiye düşülmüştür. O halde dava ve takipteki davacı talebine göre aylık %10 uygulamasının, akdî temerrüt faizi olarak kararlaştırıldığı açık seçik ortada ve davacının da kabulünde olduğundan hukuki niteleme ve değerlendirmenin buna göre yapılması gerekir. 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un, “Görülmekte Olan Davalara İlişkin Uygulama” başlıklı 7. maddesinde, faize ilişkin 88. ve temerrüt faizine ilişkin 120. maddelerinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hükmü getirilmiştir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Yasası’nın 120/II. maddesinde, sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamayacaktır. Birinci fıkrada ise, sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenecektir. Somut olayda sözleşmede kararlaştırılan yıllık faiz oranı %120’dir. Takip tarihindek....Bankasınca yayınlanan faiz oranlarına ve sözleşme tarihi itibariyle işin ticari iş niteliği bulunması nedeniyle uygulanması gereken faiz 3095 Sayılı Yasa’nın II. maddesince %27 avans faizi olup bunun yüzde yüzü (27x2=44) %44 üzerinden takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir. Bu husus gözetilmeden istemin aynen kabulü doğru olmamıştır.
Diğer taraftan, taraflar arasında az yukarıda değinilen 02.05.2008 tarihli sözleşme dışında kalan başkaca akdî ilişkinin varlığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Sözleşmede iş bedelinin ödeme planı gösterilmiş, davacı da bu plana uygun düzenlenen emre muharrer senetlerin 2009/2748 Sayılı .... 5. İcra Müdürlüğü dosyasında takibe konulduğunun, senetlerin ödenmemesi nedeniyle faiz kaybı olduğundan eldeki bu davanın konusu aynı İcra Müdürlüğünün 2009/2747 sayılı dosyasında yeniden takip başlattığını dava dilekçesinde açıklamıştır. Bu açıklamaya göre 2009/2748 sayılı takipteki ödemelerin bu davaya konu takip ödemesi olduğu kabul edilerek kalan borç tutarının belirlenmesi ve davanın bu miktar üzerinden kabulü gerekirken mükerrer tahsilata neden olacak biçimde itirazın iptâline karar verilmesi de yanlıştır.
Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 09.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.