Asıl dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve kusurlu işler; birleşen dava ise, sözleşme dışı yapılan işler bedelinin tahsili, sözleşme gereği iş bedeli olarak verilmesi gereken bağımsız bölümün tapusunun iptali ve tescili, olmadığı takdirde dava tarihindeki değerinin tespiti ile bedelinin tahsili, ödemelerin zamanında yapılmaması nedeniyle uğranılan maddi ve manevi tazminat istemiyle açılmış, mahkemenin asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne dair kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Yargıtay Yüksek Hukuk Genel Kurulu"nun 29.09.2010 tarih ve 2010/14-386-427 Esas ve Karar sayılı ilamında da tanımlandığı üzere; müspet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Menfi zarar, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hükümsüzlüğü dolayısıyla ortaya çıkar. Burada, alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Sözleşme feshedilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zararın istenmesi mümkün değildir. 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu"nun 108. maddesi hükmüne göre sözleşme feshedilerek hükümsüz olduktan sonra ancak menfi zarara ilişkin taleplerin hüküm altına alınması mümkün olup, sözleşmenin feshinden sonra tekrar sözleşmeye dayanılarak borcun ifa edilmemesinden doğan zararın (eksik işler bedelinin) tazmini talep edilemez.
Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 05.05.1999 tarihli "Ön Protokol" başlıklı sözleşme davacı iş sahibi kooperatif tarafından alınan 13.01.2001 tarih ve 2001/384 sayılı yönetim kurulu kararı ile feshedilip, bu karar davalı yükleniciye Ankara 13. Noterliği"nin 20.04.2001 tarih ve 17529 yevmiye numaralı ihtarı ile bildirilmiştir. Sözleşmenin feshi halinde, sözleşmede aksine bir hüküm olmadıkça müspet zarar niteliğindeki eksik ve ayıplı işler bedelinin istenmesinin mümkün olmadığı gözetilmeden eksik işler bedeline ilişkin davanın reddi yerine kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
3- Birleşen davada ise, taraflar arasında düzenlenen sözleşme götürü bedelli olup, yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için imalatın sözleşmeye ve yasaya uygun tamamlanması gerekir. Ayıplı ve eksik imalatlar bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise, hakedilen iş bedeli; eksik ve kusurlar da dikkate alınarak, gerçekleştirilen imalâtın tüm işe göre fiziki oranı tespit edilip bu oran götürü bedele uygulanarak iş sahibi tarafından kanıtlanan ödeme ile mukayese edilmek suretiyle belirlenmelidir.
O halde mahkemece yapılacak iş, sözleşmenin "İşin Konusu" ve "Hizmet" başlıklı maddelerine göre belediyesinden de sorulmak suretiyle, tespit edilen eksiklikler ve ayıpların yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın, işin bütününe göre fiziki oranı tespit ettirilip belirlenen oran, 77.500,00 TL götürü bedele uygulanarak; sözleşme dışı fazla imalatlar ise yapıldığı yıl piyasa fiyatlarına göre hesaplanarak hakedilen iş bedelinden iş sahibinin kanıtlayabildiği ödemeler mahsup edilerek varsa kalan alacağın birleşen dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle tahsiline karar vermekten ibarettir. Belirtilen hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalı verilen kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına, 3. bentte açıklanan nedenlerle taraflar yararına (BOZULMASINA), ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 30.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
