Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat .....geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş, olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imâlat nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı yüklenici, şirketlerinin taşeronu olan davalı tarafından imâl edilen istinat duvarının yıkıldığını, davalının onarıma yanaşmaması nedeniyle, yıkılan duvarın davalı taşeronun namına kendilerince yeniden yapıldığını ifade ederek 47.468,00 TL"nin tahsilini talep etmiş; davalı ise, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davalı tarafından davacıya yapılan işle ilgili 123.428,00 TL bedelli fatura keşide edildiği ve dinlenen tanıkların beyanları ile duvar işinin davalı şirket tarafından yapıldığının belirlendiği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu"nun 114. maddesi dikkate alındığında davalı tarafın savunmasını yargılamanın son aşamasında ileri sürülmüş olmasına göre Hukuk Muhakemesi Kanunu"nun 114. maddesi uyarınca savunmanın genişletilmesi niteliğinde olduğundan olumlu değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davacı, davayı 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 360. maddesi hükmüne dayanarak açmıştır. Bu düzenleme gereği; eserin iş sahibinin kullanamayacağı durumda olup hakkaniyet kurallarına göre onun kabulüne icbar edilemeyecek derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olması halinde, iş sahibi eseri kabulden imtina edebilir. Eserin, iş sahibinin kabulünü zorunlu kılacak durumda olması halinde iş sahibi, ayıp nispetinde iş
bedelinden indirim ve eserin tamiri büyük bir masraf gerektirmiyorsa yükleniciden eserin tamirini isteyebilir. Ayrıca, her iki halde yüklenicinin kusuru halinde iş sahibi zarar ve ziyan da isteyebilecektir.
Mahkemece, 29.07.2005 tarihli fatura içeriği ile sözleşme ilişkisinin kanıtlandığının kabulünde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktaysa da, dosyada mevcut ...Müdürlüğü tarafından mahkemeye gönderilen 23.11.2011 tarihli yazı ekindeki teknik raporda, üst kotta bulunan kuru derenin bölgenin olay tarihinde aşırı ve olağanüstü yağışlar sonucu getirdiği malzeme ve rusubat nedeniyle çöktüğü belirtilmiştir. Ancak, mahkemece istinat duvarının yıkılmasının nedeni incelenmemiştir. Az yukarıda izah edildiği üzere, davanın hukuki nedenini oluşturan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 360. maddesi uyarınca somut olayda, davacı yüklenicinin taşerondan onarım ve namına yapılan iş bedelini isteyebilmesi için taşeronun yaptığı imâlatında kusurunun bulunması şarttır. Buna göre, davalı taşeron tarafından imâl edilen istinat duvarının hangi sebeple çöktüğünün belirlenmesi ve taşeronun meydanan gelen zarar nedeniyle kusurunun olmadığının anlaşılması halinde davanın reddinin gerektiği açıktır. Diğer taraftan, olayda doğal afet bulunmadığı ve istinat duvarının davalı taşeronun kusuru nedeniyle çöktüğünün anlaşılması halinde, davacı yüklenicinin iş bedelinden indirim isteme hakkı bulunduğu da unutulmamalıdır. Bu kapsamda, mahkemece bu yönler incelenmeden sadece ticari defterler üzerinde yapılan incelemeye göre yargılamanın sonlandırılması doğru olmadığı gibi davacı tarafın meydana gelen zarar nedeniyle sigorta şirketinden tazminat alınıp alınmadığına yönelik araştırma yapılmadan karar verilmiş olması da doğru değildir.
Diğer taraftan; mahkemece davalı tarafın cevabi ihtarnamesinin gönderildiği 22.05.2007 tarihinden itibaren temerrüt oluştuğu düşüncesiyle bu tarihten itibaren işleyecek ticari faize hükmedilmişse de, davacı tarafından gönderilen 16.05.2007 tarihli ihtarnamede, davalının taşeron olarak imâl ettiği moloz taş duvar işinin hasar görerek yıkıldığı, bu nedenle 3 gün içerisinde işin yeniden yapılarak onarılması, aksi halde aleyhe dava ikâme edileceğinin ihtaren bildirildiğinin anlaşılmasına göre, ihtarnamede bir alacağın bedeliyle gösterilerek ödenmesi talebi bulunmadığından sözü edilen ihtarnamenin 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 101/I maddesi uyarınca temerrüde esas kabul edilmesi mümkün değildir. Dosya kapsamında, dava tarihinden önce davalının temerrüde düşürüldüğüne dair bir belge de bulunmadığından hükmedilen bedele dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi yerine yazılı şekilde karar verilmiş olması da kabul şekli bakımından doğru görülmemiştir.
Mahkemece; alanında uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde keşif yapılarak, bilirkişi raporu ile duvarın çöküş nedeninin tabii olaylar olup olmadığı, davalı taşeronun çöken duvarın imâlinde kusurunun bulunup bulunmadığı araştırılmalı, eserin zarar görmesinde davalı taşeronun kusurlu olduğu sonucuna ulaşılması halinde, zararın miktarı belirlenmeli, davacı tarafın sigorta şirketinden aldığı tazminat varsa, bu bedel de belirlenecek tazminattan mahsup edilerek bakiye alacağa dava tarihinden itibaren faiz yürütülmeli, davalı taşeronun kusurunun bulunmadığının anlaşılması halindeyse davanın reddine karar verilmelidir.
Kararın açıklanan sebeplerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, davalı taraf Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden 990,00 TL avukatlık vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 17.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.