Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2021/940 Esas 2022/1271 Karar Sayılı İlamı

7. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
...

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 05/12/2013 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat istenmesi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan muhakeme sonunda; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair verilen 22/11/2019 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından; diğer taraftan duruşmasız incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 22/02/2022 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler gelmedi. Karşı taraftan davalı ... vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_ K A R A R _

Dava, Türk Borçlar Kanununun 129’uncu maddesine dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davalı yüklenici ... ile diğer davalıların murisi arsa sahibi ... arasında 19.10.1999 tarihinde yapılan adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile 490, 494, 496 ve 473 parsel sayılı taşınmazlar üzerine yapılacak 45 adet dubleks daireden iki adet dairenin müvekkili derneğe verileceğinin kararlaştırdığını, sözleşmeye göre arsa sahiplerine düşen 11 adet daireden 8 ve 10 numaralı dairelerin müvekkiline teslim edildiğini ve yıllardır müvekkili tarafından kullanıldığını, arsa sahibi ...’ın 28.03.1996 tarihinde ölmesi üzerine, 17.04.1996 tarihinde davalı yüklenici ile diğer davalılar arasında ilk sözleşmeyi kabul eden ek sözleşme düzenlendiğini belirterek, dava konusu 702 parsel sayılı taşınmazda bulunan ve müvekkiline teslim edilen dairelere tekabül eden 1/6’şar arsa payının müvekkili adına tesciline, bu taleplerinin ifasının mümkün olmaması halinde ise dairelerin keşfen tespit edilecek bedellerinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili, 03.10.2019 tarihli dilekçesiyle ikinci kademedeki tazminat talebini 1.186,884 TL olarak ıslah etmiştir.
Davalı vekilleri, davanın öncelikle husumet yokluğunda ve kesin hüküm bulunması nedenleriyle usulden reddedilmesi gerektiğini; diğer taraftan sözleşmenin geçersiz olduğunu, davacı tarafından ödenen bir bedel olmadığını, kaçak yapının ekonomik değeri bulunmadığını, sebepsiz zenginleşme koşullarının oluşmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuş ve zamanaşımı itirazında bulunmuştur
Mahkemece verilen ilk kararın, davanın tüketici mahkemesinde değil genel mahkemede görülmesi gerektiği gerekçesiyle Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 28.12.2016 tarih, 2016/7933 Esas, 10958 Karar sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davalılar ..., ..., ... hakkında açılan davanın reddine, davalı ... hakkında açılan davanın kabulüne ve 1.186.884,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmişlerdir.
1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davacı vekilinin tüm; davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Üçüncü kişi yararına sözleşme Türk Borçlar Kanununun 129’uncu maddesinde düzenlenmiştir. Bir sözleşmede ifanın taraflarca üçüncü kişiye yapılmasının kararlaştırılmasına, üçüncü kişi yararına sözleşme denir. Burada sözleşmenin alacaklı ve borçlu tarafı, sözleşmeye taraf olmayan üçüncü kişi yararına bir edim kararlaştırmaktadır. Üçüncü kişi yararına sözleşmede sözleşmenin taraflarından biri, borçlu; diğer tarafa, alacaklıya, üçüncü kişi yararına bir edimde bulunmayı üstlenmektedir.
Üçüncü kişi yararına sözleşme, eksik üçüncü kişi yararına sözleşme ve tam üçüncü kişi yararına sözleşme olmak üzere ikiye ayrılır.
Eksik üçüncü kişi yararına sözleşme Türk Borçlar Kanununun 129/1’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu tür sözleşmeden yalnız vaad ettiren lehine bir alacak hakkı doğar; bundan üçüncü kişi yararına doğrudan doğruya bir alacak hakkı doğmaz. Bu sözleşme ile üçüncü kişi sadece vaad eden tarafından teklif edilen ifayı kabul yetkisine sahip olup, buna karşılık ondan borcun ifasını isteme hakkına sahip değildir. Eksik üçüncü kişi yararına sözleşmede borcun üçüncü kişiye ifasını talep, vaad ettirene aittir. Bu tür sözleşmelerden yalnız vaad ettiren lehine alacak hakkı doğar. Eksik üçüncü kişi yararına sözleşmede üçüncü kişi gerçek anlamda alacaklı değil, sadece borçlanılan edimin lehdarı, yapılacak ifanın muhatabıdır. Alacak nedeniyle vaad edene karşı dava açma hakkı vaad ettirene aittir. Vaad eden borcu ifa etmediği takdirde vaad ettiren bundan doğan zararın tazminini bizzat talep ve dava edebilir. Buna karşılık borcun ifa edilmemesinden vaad ettiren değil de üçüncü kişi bir zarara uğramışsa, vaad ettiren vaad eden aleyhine üçüncü kişinin uğradığı zararı tazmin etmesi için de dava açabilir.
Tam üçüncü kişi yararına sözleşme Türk Borçlar Kanunun 129/2’inci maddesinde düzenlenmiştir. Üçüncü kişinin vaad edilen edimin ifasını talep yetkisinin; sahip olduğu sözleşmeye tam üçüncü kişi yararına sözleşme denir. Burada üçüncü kişi sözleşmeye taraf olarak katılamamakla birlikte sözleşmenin kurulmasıyla alacağı doğrudan doğruya ve aslen kazanmakta, vaad edenden borcun ifasını tek başına hem talep hem de sunulan ifayı kabul hakkına sahip bulunmaktadır. Türk Borçlar Kanunun 129/2’inci maddesinde öngörülen hükme göre, üçüncü kişi veya halefleri, iki tarafın amacına veya örf ve adete uygun düştüğü takdirde borcun ifasını şahsen, yani vaad ettirenden bağımsız olarak isteyebilir.
Tam üçüncü kişi yararına sözleşmede borçlu, vaad edendir. Burada borç, vaad ettiren ile vaad eden arasında yapılan sözleşmeden doğmaktadır. Bu nedenle borçlu (vaad eden), bu sözleşmeye dayanarak ifayı isteyen üçüncü kişiye karşı kendisiyle vaad ettiren arasındaki sözleşme ilişkisinden doğan her türlü itiraz ve defi ileri sürebilir. Aynı şekilde vaad eden borçlu, üçüncü kişiye karşı kişisel olarak sahip bulunduğu def’ileri de ileri sürebilir.
Türk Borçlar Kanununun 129’uncu maddesinde üçüncü kişi yararına sözleşmenin tabi olacağı şekil düzenlenmiş değildir. Bununla birlikte, tarafların yapmak istedikleri asıl sözleşme için kanun hangi şekli öngörmüşse, bunun üçüncü kişi yararına yapı iması halinde de aynı şekle uymak gerekir. (Prf. Dr. Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2020, s. 1267 vd).
Öte yandan; eser sözleşmeleri dava tarihinde yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 355 ile 371’inci maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kural olarak eser sözleşmesi ilişkisinin kurulması herhangi bir şekil şartına tabi olmayıp, tarafların "icap" ve "kabul" iradelerinin birleşmesiyle sözleşme ilişkisi kurulur. Şekil şartı, sözleşmenin geçerlilik şartı olmayıp, ispat külfetine yönelik bir şarttır. Genel kural böyle olmakla birlikte bazı eser sözleşmelerinin belli şekil şartında yapılması gerekmektedir. Buna göre; mülkiyet nakli borcunu içeren bir eser sözleşmesi yapılmışsa bunun resmi şekilde yapılması zorunludur. Resmi şekil ise, tapu sicil müdürlüğünde sözleşmenin yapılmasıdır. Yine eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, "gayrimenkul satış vaadini" de kapsadığından noterden re’sen düzenleme şeklinde yapılması gerekir (TBK 237, M.K.706, Tapu Kanunu 26, Noterlik Kanunu 60). Sayılan bu istisnai durumlar sözleşmelerin geçerlilik şartı olup, bu şekil şartına uygun yapılmayan sözleşmeler geçerli olmayacağı gibi, taraflar geçersiz bir sözleşmenin ifasını isteyemez, geçersiz sözleşmeye dayanılarak müspet zararlar da istenemez.
Bu açıklamalardan sonra davacının ikinci kademedeki tazminat talebi yönünden müspet ve menfi zarar kavramlarının izahı da önemlidir.
Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Başka bir deyişle müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Tandoğan, Haluk: Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul, 2010, s. 426). Örneğin, davacı davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalması hâlinde bu iki fiyat arasındaki fark onun müspet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. İşte müspet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir.
Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur. Bu durumda sözleşme ortadan kalkmamakta, yalnızca alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.
Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir deyişle, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Bu husus Borçlar Kanununun 108’inci maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Anılan madde; “Akitten rücu eden alacaklı, vaidolunan, şeyi vermekten imtina ve tediye eylediği şeyi istirdat edebilir. Bundan başka borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat edemezse alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme feshedilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.
İncelenen dosya kapsamına göre somut uyuşmazlıkta;
Davalı yüklenici ile diğer davalılar murisi ... arasında mülkiyeti muris ...’a ait 473, 490, 494 ve 456 parsel sayılı taşınmazlarda 45 adet dubleks daire yapımı konusunda 19.10.1990 tarihli adi yazılı sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin 1. maddesi aynen, "Müteahhit bir ada içindeki parselleri tevhit ettirecek ve yeni tapuları alacak her adaya beher 120 m2’lik imar durumunun elverdiği sayıda dubleks 45 adet daire inşaa edecektir. 45 daireden 2 adedi Muğla Kurs ve Okul Talebeleri Derneğine verilmek kaydıyla 11 adet dubleks daire arsa malikine verilecek geri kalan 34 dubleks daire müteahhidin olacaktır. 10 dubleks daire 504, 509 parsellere isabet eden arsa üzerine inşa edilecek, tamamı arsa malikine verilecektir. Arsa maliki de bu adadaki bir daireyi Derneğe verecektir. Derneğe verilecek diğer daire ise 520 parsele isabet edenlerden olacaktır.” şeklindedir. Davacı Dernek, davalı yüklenicinin bir kısım daireyi inşa edip 11 adedini arsa sahibine vereceğini, bunlardan iki tanesinin kendisine verildiğini ve bu daireleri 1995 yılından bu yana kullandığını, arsa sahibi ölünce mirasçılarının ek sözleşmeyle 19.10.1990 tarihli sözleşmeyi kabul ettiklerini ve yapının kaçak olduğunu belirterek, kullanımında olan 2 adet daireye tekabül eden arsa payının adına tescilini talep etmiştir. Az yukarıda sözü edilen sözleşmenin 1’inci maddesi hükmüne göre bu sözleşme, gayrimenkul mülkiyetini nakil borcu doğuran ve üçüncü kişi yararına edim yükümlülüğü bulunan bir sözleşmedir. Bu nitelikteki bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmi şekilde yapılması zorunludur. Şu halde, 19.10.1990 tarihli asıl sözleşme resmi şekilde yapılmadığından geçersiz olup, Türk Borçlar Kanununun 129’uncu maddesi uyarınca davacı yararına yapılan sözleşme de geçersizdir. Yukarıda da açıklandığı üzere davacı, geçersiz sözleşmeye dayalı olarak müspet zararının tazmini de isteyemez.
Bunlarla birlikte; dosya içerisinde yer alan bilirkişi kök ve ek raporlarında dava konusu yapıların ruhsatsız kaçak yapı oldukları belirlenmiş olup, Yasalar uyarınca yıkımı gereken bir binada hak iddiasında bulunulamayacağı da gözetilmelidir.
Açıklanan bu sebeplerle davanın tümden reddi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, 3.815,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...’a verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.02.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.