Mahkemesi : ... Asliye Ceza
Hırsızlık suçuna teşebbüsten sanığın 765 sayılı TCK’nun 491/4, 62, 523 ve 81/2. maddeleri uyarınca 6 ay 55 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
1 Haziran 2005 tarihinde 5237 sayılı TCK"nun yürürlüğe girmesi üzerine dosyayı ele alıp duruşmalı olarak uyarlama yargılaması yapan ... Asliye Ceza Mahkemesince 25.10.2011 gün ve 388-534 sayı ile; hükümlünün 765 sayılı TCK’nun 491/4, 62, 523 ve 81/2. maddeleri uyarınca 6 ay 55 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK"nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Uyarlama kararının hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;
“...Sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir, ancak;
Sanığın suç tarihinde mağdurun işyerinin açık olan kapısından içeri girip bir miktar para çalarak üzerine atılı hırsızlık suçunu işlediği iddiasıyla açılan davanın yapılan yargılaması sonucunda mahkûmiyetine karar verildiği ve hükmün kesinleştiği, infaz sırasında 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK ve 5252 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme yapılması talebi üzerine mahkemenin duruşma açarak yaptığı yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK"nun ilgili hükümleri uyarınca hüküm kurulması halinde hem hırsızlık ve hem de işyeri dokunulmazlığını bozmak suçlarından ceza tayini gerekeceğinden 765 sayılı TCK"nun ilgili hükümlerinin lehe olduğuna karar verilmiş ise de, suç tarihinde 5237 sayılı TCK"nun 116/2. maddesinde düzenlenen işyeri dokunulmazlığını bozmak suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı olduğu ve mağdurun 07.06.2000 tarihli duruşmada sanıktan şikâyetçi olmadığını belirttiği, bu suçun hırsızlık suçu ile birlikte işlenmesi halinde şikâyete tâbi olmayacağına dair hükmün suç tarihinden sonra 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK"nun 142. maddesine 4. fıkra olarak eklendiği, dolayısıyla hükümlü hakkında mahkeme tarafından da hırsızlık suçu yönünden yapılan değerlendirme sonucu 5237 sayılı TCK"nun ilgili hükümleri uyarınca belirlenen 7 ay 15 günlük hapis cezasının hükümlü lehine olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise ... gün ve ... sayı ile,
"Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK"nun 491/4. maddesinde düzenlenen gündüzün bina içinden hırsızlık suçunun cezasının 1 seneden 5 seneye kadar hapis cezası olduğu, sanığa kişisel ve sosyal durumu, hırsızlık suçundan birden fazla sabıkasının oluşu gözönüne alınarak takdiren 1 sene 6 ay hapis cezası verildiği, sanığın eylemi tam kalkışma aşamasında kaldığından 765 sayılı TCK"nun 62. maddesi uyarınca cezasında takdiren 1/4 oranında indirim yapıldığı, 1 sene 1 ay 15 gün hapis cezasının verildiği, sanık hırsızlık suçundan sabıkalı olduğundan 765 sayılı TCK"nun 522. maddesinin lehe olan hükümlerinin uygulanmasının takdiren uygun görülmediği, suç konusu para sanık hakkında dava açılmadan önce mağdura geri verildiğinden 765 sayılı TCK"nun 523/1. maddesi uyarınca sanığın cezasında yarı oranında indirim yapıldığı, 6 ay 22 gün hapis cezasının verildiği, sanık sabıkalı olup, tekerrür koşulları oluştuğundan 765 sayılı TCK"nun 81/2. maddesi uyarınca cezasında takdiren 1/6 oranında artırma yapılarak ve önceki ceza miktarı da gözününe alınarak 6 ay 55 gün hapis cezasının verildiği, sanığın geçmişteki hali ile suç işleme konusundaki eğilimleri gözönüne alınarak verilen hapis cezasının paraya çevrilip ertelenmediği,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun 142/1-b maddesine uygun olan bina içinde muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçunun cezasının 2 yıldan 5 yıla kadar hapis olduğu, sanığa takdiren 2 yıl 6 ay hapis cezasının verileceği, koşulları oluşmadığından malın değerinin azlığı ile ilgili 5237 sayılı TCK"nun 145. maddesinin sanık hakkında uygulanamayacağı, sanığın eylemi kalkışma aşamasında kaldığından 5237 sayılı TCK"nun 35/2. maddesi uyarınca sanığın cezasında suçun niteliğine ve işleniş özelliğine göre takdiren 1/4 oranında indirim yapılacağı 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası verileceği, etkin pişmanlık koşulları oluştuğundan 5237 sayılı TCK"nun 168/1. maddesi uyarınca sanığın cezasında takdiren 2/3 oranında indirim yapılacağı, verilebilecek cezanın yedi ay on beşgün hapis cezası olacağı, sanığın sabıkalı kişiliğine ve suçun işleniş özelliğine göre hakkında 5237 sayılı TCK"nun 62. maddesinin uygulanmasının takdiren uygun görülmediği, güvenlik tedbiri olarak 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin uygulanacağı,
5237 sayılı Türk Ceza Yasasına göre aynı zamanda bu yasanın 116/2. maddesinde düzenlenen işyeri dokunulmazlığını bozmak suçunun da oluşacağı, 5237 sayılı TCK"nun 142. maddesine 06.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 6. maddesi ile eklenen fıkra uyarınca konut dokunulmazlığını bozmak eylemi hırsızlık eylemi ile birlikte işlendiğinde soruşturma ve koğuşturma yapılabilmesinin şikâyete bağlı olmadığı, ancak yargılama konusu suç tarihinin 12.02.2000 olduğu, bu nedenle sanığın gündüzün işyeri dokunulmazlığını bozmak eyleminin şikâyete bağlı olduğu, hakkında şikâyet bulunmadığı, bu nedenle sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun 116/2. maddesinin uygulanamayacağı,
Cezalar ve sonuçları birlikte değerlendirildiğinde sanık hakkında 765 sayılı TCK"nun uygulanması durumunda verilebilecek ceza miktarı olan 6 ay 55 gün hapis cezasının 5237 sayılı TCK"nun uygulanması durumunda verilebilecek 7 ay 15 gün hapis cezasından daha az olduğundan 765 sayılı TCK"nun sanığın lehine olduğu görüldüğünden bu konudaki bozma kararının yerinde görülmediği" gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün de hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 24.03.2014 gün ve 85215 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hırsızlık suçundan hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK"ya göre tespit edilen 7 ay 15 gün hapis ve 765 sayılı Kanuna göre verilen 6 ay 55 gün hapis cezasından hangisinin lehe olduğu noktasında toplanmakta ise de, hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının, buna bağlı olarak da lehe kanunun doğru tespit edilip edilmediği hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, olay günü mağdurun kapısı açık olan iş yerine girip üst kattaki yazıhanede bulunan pantolon cebinden 100 Alman Markı ile 32 Lirayı çaldığı, merdivenlerden alt kata inerken mağdurun kendisini görmesi üzerine işyeri önündeki bir arabanın altına parayı atıp kaçmaya çalışırken kesintisiz takip sonucu yakalandığı,
Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda aynı suçtan 765 sayılı TCK’nun 491/4, 62, 523 ve 81/2. maddeleri uyarınca 7 ay 25 gün yerine hesap hatası yapılmak suretiyle 6 ay 55 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, temyiz edilmeksizin kesinleşen bu hükümle ilgili yapılan uyarlama yargılamasında hükümlünün eylemin 5237 sayılı TCK kapsamında hem hırsızlık, hem de işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarını oluşturacağı, hırsızlık suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 35/2, 168. maddeleri uyarınca 7 ay 15 gün, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçu nedeniyle aynı kanunun 116/2. maddesi uyarınca da 9 ay hapis cezası ile cezalandırılması gerekeceği, bu nedenle 765 sayılı TCK"nun hükümlü lehine olduğu sonucuna ulaşılıp 5271 sayılı CMK"nun 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi de değerlendirilerek hükümlünün 765 sayılı TCK’nun 491/4, 62, 523 ve 81/2. maddeleri uyarınca 6 ay 55 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK"nun 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği, uyarlama kararının hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, hükümlünün eylemin 5237 sayılı TCK kapsamında hem hırsızlık, hem de işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarını oluşturmakla birlikte, suç tarihi itibariyle gündüzleyin gerçekleşen işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunun takibinin şikâyete bağlı olduğu, mağdurun şikâyetçi olmadığı, bu nedenle hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK"nun 116/2. maddesinin uygulanamayacağı cihetle, hırsızlık suçu yönünden yapılan değerlendirme sonucu 5237 sayılı TCK"nun ilgili hükümleri uyarınca belirlenen 7 ay 15 günlük hapis cezasının hükümlü lehine olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulduğu, yerel mahkemenin bozma ilamında belirtildiği gibi hükümlü hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan şikâyetten vazgeçme nedeniyle ceza verilmesi mümkün değil ise de, hırsızlık suçu yönünden 5237 sayılı TCK"ya göre tespit edilen 7 ay 15 gün hapis cezasının, 765 sayılı Kanuna göre verilen 6 ay 55 gün hapis cezasından fazla olduğu gerekçesiyle önceki hükmünde direndiği,
Anlaşılmaktadır.
765 sayılı TCK"nun 523. maddesi; "Bu babın birinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fasıllarında ve 516 ncı maddenin birinci fıkrasında ve 518 ve 519 ve 521 inci maddelerinde beyan olunan cürümlerden birini işleyen kimse kendi hakkında bir güna takibat icrasına başlanmadan evvel aldığını iade eylerse yahut işlenen fiilin mahiyetine ve sair ahvale nazaran red ve iade kabil olmadığı takdirde mutazarrının zararını tamamen tazmin ederse göreceği ceza üçte birden üçte ikiye kadar indirilir.
Eğer bu red ve iade veya tazmin hususi takibat esnasında fakat işin mahkemeye verilmesinden evvel vukubulursa failin göreceği ceza altıda birden üçte bire kadar indirilir.
494 üncü maddenin 2, 3 ve 4 numaralı bentleri ile 521 a ve 521 b maddelerinde yazılı cürümlerden dolayı da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır" hükmünü içermektedir.
Bu madde ile 765 sayılı TCK"nun mala karşı işlenen bazı cürümleri bakımından kamu davası açılmadan evvel alınan malın tam ve eksiksiz olarak iade edilmesi yahut bunun mümkün olmaması durumunda zararın tamamen giderilmesi cezayı azaltıcı bir sebep olarak kabul edilmiştir.
765 sayılı TCK"nun 523. maddesinin uygulanabilmesi için;
1- Mala karşı işlenen suçun maddede yazılı cürümlerden olması,
2- Cürmün konusu olan şeyin iradi olarak tam ve eksiksiz biçimde ret veya iade edilmesi yahut bunun mümkün olmaması durumunda zararın tamamen giderilmesi,
3- Ret ve iade veya tazmin keyfiyetinin kamu davası açılmadan evvel gerçekleşmesi,
Şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
İade veya tazminin sanık ya da üçüncü kişilerce yapılması sonuca etkili değildir. İstirdat dışında kalan iradi ve kasti her türlü iade veya tazmin 765 sayılı TCK"nun 523. maddesinin uygulanmasını zorunlu kılar. Maddenin uygulanabilmesi için başkasına ait ve iktisadi değeri olan bir malın alınması veya zarar verilmesi önkoşuldur. Bu bakımdan suçun tamamlanmış veya tam teşebbüs aşamasında kalması durumunda bir malın alındığı veya zarar verildiği sabit olduğundan anılan maddenin uygulanabileceği açıktır. Suçun eksik teşebbüs aşamasında kaldığı hallerde ise eğer iade olunacak bir şey veya tazmini gereken bir zarar yoksa doğal olarak 523. madde uygulanamayacaktır. Ancak şartları oluştuğu takdirde eksik teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da 765 sayılı TCK"nun 523. maddesinin uygulanmasına kanuni bir engel bulunmamaktadır. Örneğin, sanık açık kapısından girdiği evden aldığı eşyayı dışardan duyduğu sesler üzerine, müştekinin evini terk etmeden götürmesi mümkün iken, orada bırakıp pencereden kaçmışsa iadenin varlığından söz edilebilir. Suça konu malın bir veya birkaç kez el değiştirmesi halinde, 523. maddenin uygulanabilmesi için zincirin halkalarını oluşturan ve malın bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması gerekir
5237 sayılı TCK"nun "etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi ise;
"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.
2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;
"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK"nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 765 sayılı TCK"nun 523. kaddenin uygulanabilmesi için iade veya tazminin kamu davası açılmazdan evvel gerçekleşmesi şart iken 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesinin kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden gerçekleşmesi de mümkündür. Ancak bu takdirde cezadan yapılacak indirim oranı kovuşturma başlamadan önce gerçekleşen etkin pişmanlık haline göre daha az olacaktır. 765 sayılı TCK"nun 523. maddesinin teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da uygulanması mümkün iken 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesinin uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK"nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.
Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK"nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618; Sedat Bakıcı, Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 934; Erdal Noyan, Hırsızlık Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2007, s. 396; Ali Parlar- Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara 2007, c. 2, s. 1318; Hüseyin Eker, Hırsızlık Suçları, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s.756)
TCK"nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye; "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" ifadesi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonunda anılan maddeyle ilgili yapılan görüşmeler sırasında konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; "önemli olan zararın giderilmesi değil mi" şeklindeki sorusuna, kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Prof. İzzet Özgenç; "bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, kişinin pişmanlık duymasını sağlamak" şeklinde cevap vermiştir. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)
Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması ya da el konulmasının kaçınılmaz olduğu bir durumda eşyayı zoraki geri vermesi gibi hallerde, failin gerçek anlamdaki pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK"nun 168. maddesinin uygulanma şartları da oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilmesi olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Kesinleşen hükümde, hükümlü hakkında iade ve tazmine dayalı olup teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından da uygulanması mümkün bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 523. maddesinin uygulanması doğru ise de, somut olayda suçun tamamlanmamış olması ve pişmanlığa dayalı bir iade veya tazminin söz konusu olmaması nedeniyle 5237 sayılı Kanunun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Lehe yasa karşılaştırmasının buna göre yapılması durumunda yerel mahkemece 5237 sayılı Kanun hükümleri uygulandığında 142/1-b, 35/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası verileceği anlaşıldığından 765 sayılı TCK"nun 491/4, 62, 523 ve 81/2. maddeleri uyarınca verilen 6 ay 55 gün hapis cezasının hükümlü lehine olduğu sabit olup 5237 sayılı TCK hükümleri, hükümlü hakkında lehe sonuç doğurmadığından, yerel mahkeme direnme hükmünün sonuçları itibarıyla isabetli olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, 5237 sayılı TCK hükümleri, hükümlü hakkında lehe sonuç doğurmadığından, sonucu itibarıyla isabetli olan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Sonucu itibariyle isabetli olan ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.10.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.