Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, davada bakiye iş bedeli alacağının tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istenmiş, mahkemece davanın asıl ve işlemiş faiz alacağı yönünden kabulüne, inkâr tazminatı yönünden reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı yüklenicinin tüm, davalı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-İcra takip talebinde başlangıç tarihi gösterilmeksizin takip öncesi döneme ait 3.037,21 TL işlemiş faiz alacağı talep edilmiş, mahkemece sözleşmenin 4. maddesine göre davacının fark faturasının kesildiği 06.08.2008 tarihine 30 günlük ödeme süresinin eklenmesiyle bulunan 06.09.2008 tarihinden itibaren faize hak kazandığı kabul edilerek 06.09.2008 ile icra takibinin başlatıldığı 22.01.2009 tarihleri arasındaki dönem için hesaplanan 3.037,21 TL işlemiş faiz alacağına hükmedilmiştir. Sözleşmenin 4. maddesinde “...işlerin tesliminde yüklenici fark faturasını tanzim ederek fark bakiyesini en geç fatura kesim tarihini takip eden 30. günün sonuna dek almaya hak kazanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu hükümde fark faturasının hangi tarihte kesileceği açıkça belirtilmediğinden yani 30 günlük sürenin başlangıcı belirsiz bir tarih olduğundan bu hüküm somut olaya uygulanması gereken mülga 818 Sayılı BK"nın 101/II. maddesi uyarınca kesin vade olarak kabul edilemez. İcra takibinden önce davalı borçlunun yöntemine uygun ihtarla temerrüde düşürüldüğüne dair bir iddia ileri sürülmediği gibi, dava dosyasına bu yönde bir delil de ibraz edilmemiştir. Bu durumda davalı borçlunun 22.01.2009 icra takip tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilerek takip öncesi döneme ait işlemiş faiz alacağının tümden reddi gerekirken sözleşmenin 4. maddesinin hatalı yorumlanarak sözleşmede kesin vade kararlaştırıldığından bahisle işlemiş faize yönelik talebin de kabulü doğru olmamıştır.
3-Mahkemece davalı iş sahibinin BK"nın 198 ve TTK"nın 25/III. maddelerinde öngörülen 2 ve 8 günlük sürelerde ayıp ihbarında bulunmadığı belirtilerek ayıba bağlı haklarının düştüğü kabul edilmiş, bilirkişi raporlarıyla saptanan eksik ve ayıplı işler bedeli alacaktan mahsup edilmemiştir. Mahkemenin ayıp ihbarına dayanak yaptığı hükümler satım akdi ile ilgili olup, somut olayda taraflar arasındaki ilişki eser sözleşmesi ilişkisi olduğundan bu hükümlerin uygulanma imkânı yoktur. Uygulanacak hükümler BK"nın 359 ve 362. maddeleri olmalıdır. Yanlar arasındaki sözleşmenin 6. maddesinde “Çalışma şartlarına bağlı olarak aşınması, yıpranması mutad parçalar, motorlar ve redüktörler dışında işin garanti süresi 12 aydır. Bu hatalardan doğacak tüm masraflar yükleniciye aittir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Sözleşmede garanti taahhüdünde bulunulmuşsa garanti süresinin sonuna kadar ortaya çıkan açık ve gizli ayıplardan yüklenici sorumlu olur. BK"nın 359/I. ve 362/III. maddelerinde öngörülen ayıp ihbar süreleri garanti süresi içinde işlemez. Garanti süresinin sonuna kadar ayıp ihbarında bulunulmaması ya da geç bulunulması iş sahibinin BK"nın 360. maddede sayılan ayıba bağlı haklarını ortadan kaldırmaz. Somut olayda; takip tarihi itibariyle garanti süresi dolmadığından davalı iş sahibinin ayıba bağlı haklarının düşmediği kabul edilmelidir. Taraflar arasındaki alacak borç durumunun belirlenebilmesi için mahkemece üç kez bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan raporlardan davacının eksik ve kusurlu işler nedeniyle bir indirim yapılmadığında takip tarihi itibariyle bakiye 74.651,85 TL alacaklı bulunduğu anlaşılmaktadır. Esasen tarafların ticari kayıtları örtüşmekte olup bu yönde aralarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık eksik ve kusurlu işler nedeniyle davacı alacağından ne miktar indirim yapılacağı konusunda toplanmaktadır. Eksik ve ayıpların giderilme bedeli 24.11.2009 tarihli birinci bilirkişi kurulu kök raporunda 11.020,39 TL itiraz üzerine aynı kuruldan alınan 14.04.2010 tarihli ek raporda ise 44.713,00 TL olarak belirlenmiştir. İkinci ve üçüncü bilirkişi raporlarında ise eksik ve kusurlu işler bedeli yönünden parasal değerlendirme yapılmamıştır. Mahkemece eksik ve ayıpların giderilme bedelini 44.713,00 TL olarak belirleyen ek rapora itiraz yerinde bulunarak ikinci ve üçüncü bilirkişi kurullarından rapor alındığına göre itirazların değerlendirilerek eksik ve ayıpların giderilme bedelinin yeniden belirlenmesi gerekir.
Yukarıdaki açıklamalara göre mahkemece yapılacak iş; yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan alınacak raporla eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedelini tarafların rapora itirazları da değerlendirilmek suretiyle belirlemek, bulunacak bedeli takip talebindeki asıl alacaktan düşerek kalan miktar yönünden itirazın iptâline ve takip tarihinden sonraki
ödemelerin icra müdürlüğünce mahsubuna karar vermek, işlemiş faize yönelik talebi ise reddetmekten ibarettir. Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme yapılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentlerde yazılı nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, davalı Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunduğundan 990,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 06.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.