Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağı nedeniyle alt taşeronun, taşerondan olan alacağına kefalet veren yüklenici aleyhine girişilen icra takibine vaki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkin olup, mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, mahkemcce uyulan bozma ilâmı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin yerinde bulunmayan ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı tarafla dava dışı iş sahibi ...Şti. arasında ... Kalıcı Konutları I. Grup 1. Bölgede bulunan toplam 142 adet dairenin tesisat işlerinin yapımına ilişkin olarak düzenlenen sözleşmeyi davalı şirketin kefil sıfatı ile imzaladığı, kendilerinin sözleşme gereği üzerine düşen işleri yapıp teslim ettikleri halde bakiye iş bedelinin ödenmemesi üzerine girişilen icra takibine itiraz edildiğini ifade ederek icra takibine vaki itirazın iptâli ile takibin devamı ve alacağın %40"ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiş; davalı, davacı şirket ile tarafları arasında herhangi bir sözleşme bulunmadığını, davaya dayanak yapılan belgede kefil sıfatıyla atılan imzanın şirket yetkilisine ait olmadığını ifade ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, 13.04.2005 tarih ve 2001 569-276 Esas ve Karar sayılı ilâmla, sözleşmede müteselsil kefalete ilişkin bir düzenleme olmadığından davalı şirketin âdi kefil niteliğinde olduğu, asıl borçlu hakkında yapılmış bir icra takibi olmadığından, davacının âdi kefilden doğrudan alacağının tahsilini isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar, Dairemizin 07.02.2007 tarih ve 2005/6593-682 Esas ve Karar sayılı ilamıyla; taraflar arasındaki uyuşmazlığın temelindeki sözleşmede kararlaştırılan işlerin ticari iş olduğu, ticari işlerde Türk Ticaret Kanunu"nun 7. maddesi uyarınca asıl borçlu ile kefilin alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu oldukları, diğer taraftan sözleşmede iş bedeli belirli olduğundan kefilin sorumluluğunun da belirli olmasına göre, davalı şirketin sözleşmedeki imzayı inkâr etmiş olması da gözetilerek, imzanın şirketi bağlayıcı nitelikte olup olmadığının belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekliliğine işaret edilerek bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilâmına uyulmuş ve sözleşmedeki imzanın şirketin temsilcisi olmayan ... tarafından kaşe kullanılarak atıldığı, bu kişinin şirketi temsile yetkisi olmasa da, kendisine şirketçe birçok yetkiyi içerir vekâletname verildiği, ayrıca yetkisiz temsil kapsamında yapılan işlere şirket tarafından icazet verildiği, bu nedenle davalının borçtan sorumlu olacağı gerekçesiyle davanın kabulü ile davalının 68.699.60 TL asıl alacak olmak üzere toplam 73.393,60 TL borçlu olduğu gerekçesiyle davalının itirazının iptâline, takibin devamına, asıl alacağın %40"ı oranında 27.479,84 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Kural olarak, uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken Borçlar Kanunu"nun 101/I. maddesi uyarınca, muaccel bir borcun borçlusu, ancak alacaklının kendisini temerrüde düşürmesi ile mütemerrit olacağından, takipten önceki dönem için işlemiş faiz talep edilebilmesi için borçlunun takip öncesinde temerrüde düşürülmesi gerekir. Dosya kapsamında, davacının takibe dayanak yaptığı 21.07.2001 tarihli fatura alacağı konusunda davalı kefili temerrüde düşürdüğüne ilişkin bir ihtarname olmadığı gibi takibe dayanak yapılan fatura, niteliği itibariyle temerrüde düşürücü nitelikte bir fatura olmadığından, sırf fatura tebliği de borçlunun temerrüde düşürülmesi anlamına gelmez. Bunun yanında, Borçlar Kanunu"nun 101/II. maddesi uyarınca takip konusu alacağın kesin vadeye bağlanmış bir alacak olmadığı da açıktır. Bu açıklamalara göre, mahkemece davacının takipten önceki dönem için talep etmiş olduğu 4.694.00 TL işlemiş faiz talebinin reddi gerekirken kabulü doğru olmamışıır.
Diğer taraftan davacı, takip talebinde takipten sonraki dönem için % 60 oranında yasal faiz talebinde bulunmuş ve faizin yıllara göre değişen oranları konusunda herhangi bir kısıtlamaya yer vermemiştir. Mahkemece, kararda faiz konusunda ayrıca bir karar verilmediğinden, mevcut hüküm takip sonrasında işleyecek faizin tüm dönemler için % 60 olarak uygulanması anlamına gelir. Bu bakımdan, mahkemece takipten sonraki dönemler için yasal faiz istendiğinden 01.05.2005 tarihine kadar % 60 ve bu oranı aşmamak üzere değişen oranlarda reeskont faizi ve bu tarihten sonraki dönem için yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına karar verilmesi gerekirken itirazın tümden iptâli ile takibin devamına karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekir ise de, bu hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK"nın 438/VII. maddesi gereği düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle mahkeme kararının 1. bendinin ve kararın eki tashih kararının tümden silinerek yerine "Davanın kısmen kabulü ile davalının ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2001/2120 Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptâline, takibin 68.699,60 TL asıl alacak üzerinden, bu alacağa 01.05.2005 tarihine kadar % 60 ve bu oranı aşmamak üzere değişen oranlarda reeskont faizi ve bu tarihten sonraki döneme için yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, takipten önceki döneme ilişkin faiz isteminin reddine," cümlesinin; 3. bendinde yer alan "3.735.50 TL” ibaresinin silinerek yerine "3.089,75 TL" ibaresinin; 4. bendinin tümden silinerek yerine "Taraflar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri gereğince hesaplanan 6.919,59 TL avukatlık vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ve 563,28 TL vekalet ücretinin de davacıdan alınarak davalıya verilmesine," cümlesinin; 5. bendinin tümden silinerek yerine "Davanın kabul edilen % 93,60 oranı gözetilerek belirlenen 1.230,19 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına," cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 990,00 TL avukatlık vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 06.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.