Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, maddi tazminatın tahsili istemiyle açılmış; mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davada, davacı yanlar arasında kurulan sözleşme gereğince, davacının ... 4. Bölge ... mahallesinde bulunan ve 231 pafta, 1919 ada ve 7 parsel nolu tapulu taşınmaza yönetim binası yaptırdığını, havalandırma işinin yapımını ise icap kabul yoluyla kurulan sözleşme gereğince, davalının yüklendiğini; ancak, davalının işi kabul edilemeyecek derecede hatalı yapması sonucu kullanılamadığı gibi, ayıp sonucu başkaca maddi zararlarında gerçekleştiğini ileri sürerek 159.317,70 TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.
Dosya kapsamında yanlarca yapılan yazılı sözleşme bulunmamaktadır. Ancak, dosya kapsamındaki belgelerden icap kabul yoluyla yanlar arasında 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 355. maddesinde tanımı yapılan eser sözleşmesi niteliğinde akdî ilişkinin kurulduğu anlaşılmaktadır (818 S.K. md.1,3). Davacı iş sahibi; davalı ise yüklenicidir.
Davacı, yüklenici davalı tarafından yapımı yüklenilen havalandırma işinin ayıplı yapıldığını ve ayıp sonucu maddi zararın gerçekleştiğini ileri sürerek havalandırma işinin yeniden yapılması bedeli ile ayıp sonucu oluşan maddi zararın tazminini istemiş; davalı ise özetle işin ayıplı yapılmadığını, yapılan işin hasar görmesi ya da yararlanılamaz hale gelmesi sözkonusu ise buna inşaat yapım işinin etkili olduğunu ve işin yapımında kusurlarının bulunmadığını savunmuştur.
Olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 360. maddesi hükmü gereğince, eser, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibi, o eseri kabulden kaçınabilir. Bunda yüklenicinin kusuru varsa maddi zararının giderilmesini de isteyebilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, iş sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa, yükleniciyi onarıma zorlayabilir; yine bundan yüklenicinin kusuru varsa, iş sahibi, maddi zararları oluşmuşsa, maddi tazminatın tahsilini de isteyebilir. Ayıp bir malda ya da eserde sözleşme veya yasa hükümlerine göre normal olarak bulunmaması gereken bozuklukların bulunması, bulunması gereken niteliklerin ise bulunmamasıdır. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, yapımını yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu"nun 359., gizli ayıplarda da 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, iş sahibi, anılan Yasa"nın 360. maddesi hükmünde öngörülen seçimlik haklardan birisini kullanabilir. Ancak, olayda anılan Yasa"nın 360. maddesi hükmünde düzenlenen seçimlik haklardan hangisini iş sahibinin kullanması gerektiğini ise mahkeme takdir eder. İş sahibinin verdiği gereçlerin veya gösterdiği işyerinin kusurlu olduğu anlaşılır veya eserin noktası noktasına gereği gibi veya zamanında meydana getirilmesini tehlikeye koyacak başka bir durum ortaya çıkar ve ayıplar bu sebeplerin sonucu oluşacak ise yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmiş olmasına karşın iş sahibinin işin yapılmasını istemiş olması durumunda yüklenici ayıplardan ötürü sorumlu tutulamaz. 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 357/3. maddesi hükmü gereğince, yüklenici, az yukarıda açıklanan şekilde iş sahibine “genel ihbarda” bulunmadığı takdirde ise oluşan ayıplardan doğan zarardan kendisi sorumlu olur.
Mahkemece yaptırılan bilirkişi raporları incelendiğinde; yukarıda açıklanan yasal durumların gözetilmediği ve raporların açıklanan yasal ilkelere uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere; sözleşme konusu iş, kabul edilemeyecek derecede ayıplı veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı ise; iş sahibi, sözleşmeden dönerek yükleniciye verdiği iş bedelinin kendisine iadesini ve gerçekleşmiş ise ayıp sonucu oluşan maddi zarar sebebiyle gerçek maddi zararının tazminini isteyebilir. Somut olayda, mahkemece, hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporunda sözleşme konusu işin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu bildirildiği halde; işin yeniden yapılmasına ilişkin giderlerin ve ayrıca ayıplarla niteliği açıklanmadan gerçekleştiği ileri sürülen diğer zarar tutarlarının davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan yasal durumlar gözetilerek; uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde keşif ve inceleme yapılmak ve dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile taraflarca sunulan deliller değerlendirilmek suretiyle, yapılan işin ayıplı olup olmadığının, varsa derecesinin tespitinin yapılması; yüklenicinin ayıp sonucu oluşan maddi zararlardan sorumlu tutulması gerekiyorsa, 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 360. maddesinde
öngörülen seçimlik haklardan hangisini iş sahibinin kullanması gerektiğinin mahkemece takdir edilmesi ve varılacak sonuca göre uyuşmazlığın çözüme bağlanmasından ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunduğundan 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 10.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.