Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi


Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, kararlaştırılan seçimlik cezanın ödenmemesi nedeniyle başlatılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın asıl alacak üzerinden kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle kabul edilen alacağa takip tarihinden itibaren %19 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanacağının tabiî bulunması ve kat malikleri kurulunun 13.01.2008 gün ve “9” sayılı kararının 5. maddesinde yönetici ..."ye dış cephe mantolama projesinin oluşturulması ve 2008 yılı içinde karara bağlanarak hayata geçirilmesi konusunda oybirliğiyle yetki verilmiş bulunmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacıyla davalı apartman yöneticiliği arasında imzalanan 01.05.2008 tarihli sözleşmenin 4/II. maddesinde yönetimin 2. madde gereğince sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 30 gün içinde sözleşme bedelinin %10"u olan peşinatı ödememesi ve herhangi bir nedenle yükleniciyi işe başlatmaması halinde kararlaştırılan 50.000,00 TL"lik ceza BK"nın 158/I. maddesinde düzenlenen seçimlik ceza niteliğindedir. Davalı ise Apartman Yöneticiliği olup tacir değildir. BK"nın 161. maddesi hükmünce taraflar cezanın miktarını serbestçe tayin edebilir iseler de aynı maddenin son fıkrasında hakimin fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef olduğu belirtilmiştir.
Buna göre mahkemece işin niteliği, davacı yüklenicinin işin getirildiği aşama itibariyle harcadığı emek ve mesaisi, sözleşme miktarı ile davalının ekonomik durumu dikkate alınarak BK"nın 161/son maddesi hükmünce kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığı değerlendirilip, uygun görülecek miktarda indirim yapılmak suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken bu husus gözden kaçırılarak kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 08.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.