Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ise de miktar itibariyle duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan kira alacağının tahsili için yapılan icra takibine davalılar tarafından yapılan itirazın iptâli ile icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1-Mahkeme kararı davacı vekili Avukat ... tarafından temyiz edilmiş ise de, anılan avukat mahkemeye verdiği 29.09.2011 havale tarihli dilekçesiyle temyiz isteminden feragat ettiğinden ve dosyada bulunan Antalya 13. Noterliği’nin 20 Nisan 2009 tarihli vekâletnamesinde de feragat yetkisi bulunduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin temyiz isteminin REDDİNE,
2-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına ve özellikle icra takibinde talep edilen dönemde davacı yüklenicinin dava dışı kiracılara karşı kiralayan sıfatının bulunmaması ve tapu kaydının henüz kendisine intikal etmemiş bulunmasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
3-Davacı icra takibinde 41.741,53 TL asıl alacağın ve işlemiş faizin tahsili istemiyle davalılar hakkında icra takibinde bulunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulü ile 37.547,50 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmiştir.
İcra İflas Kanunu’nun 67/II. maddesi uyarınca, icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için davalı borçlunun icra takibine itirazında haksız olması gerekmektedir. Oysa, dava konusu alacak likid olmayıp yargılama sonucu belirlenebilir niteliktedir. Bu sebeple, davalı icra takibine karşı yapmış olduğu itirazında haklı olduğundan, davacının icra inkâr tazminatına yönelik isteminin reddine karar vermek gerekirken kabulü yolunda hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de, düşülen yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, kararın HMK’nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla HUMK’nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin reddine 2. bent uyarınca davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 3. bent uyarınca kabulü ile kararın hüküm fıkrasının bir numaralı bendinde yer alan “davacı lehine itirazın iptâl edilen miktar yönünden %40 inkâr tazminatı uygulanmasına” ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine “davacının koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı talebinin reddine” ibaresinin eklenmesine, hükmün değiştirilmiş bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz ve Yargıtay başvurma peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 12.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.