Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/23712 Esas 2022/5020 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM :Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08.12.2016 gün ve 2013/187 Esas, 2016/289 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Katılan Bakanlık vekilinin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan Bakanlık vekilinin anılan suç yönünden matbu ifadeler bulunup, gerekçe içermeyen dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
Katılan Bakanlık vekilinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki çelişkili anlatımları, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca hazırlanan 10.02.2016 tarihli raporda mağdurenin beyanlarına ancak ana hatları ile itibar edileceğinin belirtilmesi, savunma ve tüm dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan eylemin hileyle gerçekleştirildiğine dair delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle temel cezanın 5237 sayılı TCK'nın 109/1., 109/3-f, 109/5. maddeleri uyarınca belirlenmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde uygulama yapılması karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 22.02.2017 gün ve 2017/347 Esas, 2017/417 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün
5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 26.05.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Katılan Bakanlık vekilinin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan temyiz istemi ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;
1- Katılan Bakanlık vekilinin 29.03.2017 tarihli temyiz dilekçesinde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkeme uygulamasını belirtilerek dilekçenin devamında alt sınırdan ve indirim uygulanmak suretiyle karar tesis edilmesinin adelete olan güveni sarsacağını vurgulanması nedeniyle dilekçenin gerekçe içerdiği, bu nedenle işin esasına girilerek inceleme yapılması gerekmektedir. Bu kapsamda;
Hafif-orta düzeyde zeka geriliği olup bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan ve İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporuna göre olay tarihinde 16 yaşı içerisinde olduğu belirlenen mağdureye yönelik sanığın suç tarihinde vajinal organ sokmak suretiyle istismarda bulunduğu, mağdurenin eylem sonucunda hamile kaldığı ve doğan bebeğininin biyolojik babasının sanık olduğunun biyoloji ihtisas dairesinin raporu ile tespit edildiği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Diğer yandan mahkumiyet kararı Yargıtayca onanan inceleme dışı Muğdat'ın 19.11.2008 tarihli istismar eylemi nedeniyle mağdurenin daha önceden ruh sağlığı bozulduğu gözetilmeyip, hangi sanığın eylemi nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu veya her birinin eyleminden dolayı ayrı ayrı bozulup bozulmadığı yönünde rapor alınmadan eksik araştırma ile sanık hakkında TCK'nın 103/6 maddesinin tatbiki nedeniyle kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun temyiz isteminin reddine dair verilen kararına katılmıyorum.
2- Cinsel amacını gerçekleştirmek için kişi hürriyetini kısıtlayan failin, cinsel bir suçu da işlemesi halinde, cinsel amaçla suç işlediği gerekçesiyle kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen cezanın artırılması tipik bir mükerrer -çifte- cezalandırmadır.
Cinsel amaç, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda TCK'nın 109/5. fıkrasında nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılan faile, TCK'nın 109. maddesinin birinci veya ikinci fıkrasından verilen ve üçüncü fıkradaki nitelikli hallerden artırılan ceza, ilaveten bir de suç "cinsel amaçla" işlendiği için yarı oranında artırılmaktadır.
Cinsel amaçla mağduru hürriyetinden yoksun kılan fail, cinsel amacını gerçekleştirmişse hem işlediği cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz suçundan hem de kişi hürriyetini kısıtlama suçundan ayrı ayrı cezalandırılmaktadır. Failin cinsel amacı nedeniyle kişi hürriyetini kısıtlama suçundan verilen cezadan artırım da yapılmaktadır.
Sürdürülen bu uygulama herkesin işlediği tek fiilden ancak bir kez cezalandırılabileceğini düzenleyen AİHS Ek 7 nolu protokolüne aykırıdır.
Türkiye bakımından 01.08.2016 günü yürürlüğe giren Ek 7 Nolu Protokolün 3. maddesine göre "bir kimse işlediği suçtan bir kez cezalandırılabilir". Bir fiilden failin mükerrer cezalandırılması temel insani hakları ihlal eder.
Bir fiilden dolayı birden çok cezalandırmayı önlemek maksadıyla TCK'nın 42. maddesinde birleşik suç ve 44. maddesinde fikri içtima düzenlemesine yer verilmiştir. Failin işlediği fiilden bir kez cezalandırılması gerekir. Faile birden çok kez aynı fiilden ceza verilememesi ilkesi, birleşik suç düzenlemesi olarak TCK'nın 42. maddesinde yer almaktadır. Mağduru cinsel bir amacını gerçekleştirmek maksadıyla alıkoyan veya kaçıran fail, işlemeyi kastettiği cinsel suçu işlemişse artık failin işlediği bir cinsel suç ve bir de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır. Cinsel amaç hürriyeti kısıtlama suçunun ağırlaştırıcı nedeni olduğuna ve fail tarafından cinsel bir suç olarak işlendiğine göre tipik bir birleşik suç zuhur etmektedir. Faildeki cinsel amaç hem bir müstakil cinsel suç sayılıp hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni sayılarak iki kez cezalandırılamaz. Cinsel amaç müstakil suç kabul edilerek cezalandırıldığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni olamaz. Mağdurun kişi hürriyetinden yoksun kılındığı sırada failde bulunan cinsel amaç evirilip müstakil suç olarak tezahür ettiğinde aynı sebep bir de cezayı ağırlaştıran hal olarak kabul edilemez.
TCK'nın 109/5. fıkrasının kanunda düzenlenmesinin maksadı cinsel suç faillerini mükerrer cezalandırmak değildir. Kişi hürriyetini kısıtlama suçunda faili suça iten cinsel dürtüyü ağır şekilde cezalandırmaktır. Fail mağdura karşı henüz cinsel bir suçu işlememişse cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kıldığı için hakkında TCK'nın 109/5. fıkrası uygulanacaktır. Eğer fail amaçladığı cinsel suçu işlemişse her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılacak ama kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ayrıca cinsel amacı olduğu gerekçesiyle cezasında bir artırım yapılamayacaktır. Bileşik suç oluştuğu kabul edilecektir.
Cinsel saldırı veya istismar suçunu işlediği sürece mağduru failin kişi hürriyetinden yoksun kılması halinde her iki suçtan ayrı cezalandırılması uygulamasından vazgeçilmiştir. Cinsel suçun işlendiği süre boyunca mağdurun hürriyetinin kısıtlaması artık diğer suçu işlemek için zorunlu bir tutma kabul edilmektedir. Bu uygulamaya benzer şekilde yorum yapılmalı ve cinsel amaçla kişinin hürriyetini kısıtlayıp sonrada amaçladığı cinsel suç işleyerek amacına erişen failin cezasında artırım yapılarak çifte cezalandırılmasına yol açılmamalıdır.
Cinsel suçun kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile birlikte işlendiği hallerde faildeki cinsel amacın hem suç sayılarak hem de kişi hürriyetinden yoksun kılmanın nitelikli hali kabul edilerek cezalandırılmasına dair sürdürülen uygulama, hukukun genel ilkelerine ve temel insani hukuka aykırı olduğundan sayın çoğunluğun bu konuyla ilgili görüşüne katılmıyorum.