Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, Borçlar Yasası"nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeliyle ilgili fazla ödemeye dair alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenici ... Mühendislik Hizmetleri İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti."nin sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalı yüklenici şirketin diğer temyiz itirazlarının davalı ... ile davacı ..."ün temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Eser sözleşmesi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme aktidir. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftirler.
Dava konusu somut olayda davalı yüklenici şirket davacı iş sahibi ..."a ait ... ili ... mahallesi dahilinde bulunan binanın onaylı olan projesine ve eklerine uygun olarak ... + zemin + normal kat + çatı katının restorasyon işinin yapımını üstlenmiştir. Yanlar arasında 01.08.2007 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Davalılardan ... sözleşmede diğer davalı yüklenici şirketin yetkili temsilcisi olarak yer almış
ve şirketi temsilen sözleşmeye imza atmıştır. Bu durumda akdî ilişki davacı iş sahibi ... ile davalı yüklenici ... Mühendislik Hizmetleri İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti. arasında oluşmuştur. Bu bakımdan yüklenici şirket yanında şirket temsilicisi ... hakkında da icra takibi yapılıp takibe itiraz üzerine itirazın iptâli davası açılması isabetli olmamıştır. Husumet ehliyeti ile ilgili itiraz zamanı yasayla tayin ve tahdit edilmiş bir ilk itiraz veya mahkemece nazara alınması davalı tarafından ileri sürülmesine bağlı bir def"i niteliğinde de olmayıp yargılamanın her aşamasında ileri sürülmesi ve mahkemece de resen nazara alınması zorunludur. Davalı ..."in davada pasif hususmet ehliyeti bulunmadığından onun yönünden husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulması bozma nedeni sayılmıştır.
Yanlar arasında düzenlenen sözleşmede iş bedeli 260.000,00 TL olarak götürü usulde belirlenmiştir. Borçlar Yasası"nın 365"nci maddesi uyarınca ücret önceden kesin olarak tayin edilmiş ise, müteahhit eseri bu meblağa tamamlamak yükümündedir ve üstelik önceden öngörülenden fazla çalışma veya daha büyük giderler yapmış olsa bile, herhangi bir artırma isteyemez.
Dava konusu olayda yerel mahkemece taraf kanıtları toplandıktan sonra yerinde tatbiki keşif yapılmış uygulama uzman bilirkişi kurulunca sağlanmış bilirkişi heyetinden rapor ve ek rapor alınmıştır. Düzenlenen raporlarda 2008 dava ve takip tarihi itibariyle imalât bedeli hesaplanmış, davacı alacağı 97.602,05 TL olarak tespit edilmiş, mahkemece de bu raporlar hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bilirkişi heyetinin rapor ve ek raporları usul, yasaya ve yönteme uygun olmayıp Yargıtay denetimine elverişli değildir. Çünkü yanlar arasında düzenlenen sözleşmede iş bedeli götürü olarak kararlaştırılmıştır. İmalât bedeli hesaplanırken de götürü usuldeki temel ilkeler gözetilmelidir. Anılan hususların dikkate alınmaması doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılması gereken iş aynı bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak sözleşmeye ve onaylı projesine uygun olarak yapılan imalâtın tüm işe göre oranı tespit edilmeli, sözleşmede kararlaştırılan götürü bedele uygulanmalı, yüklenicinin yaptığı imalâtın bedeli saptanmalı, iş sahibince yapılan ödemeler mahsup edilmeli buna göre varsa iş sahibi davacının fazla ödemesi belirlenmeli ve elde edilecek sonuç dairesinde hüküm kurulmalıdır.
Diğer yandan ... Belediye Encümeninin 19.02.2008 tarih ve 302.03-2008/272 sayılı kararı ile binanın ön bahçesine 5 m X 10 m ebadında kaçak inşaat ayrıca binanın üzerine yasaya aykırı çatı yapıldığı gerekçesiyle 3194 Sayılı İmar Yasası"nın 32 ve 42. maddeleri gereğince 1.000,00 TL para cezası tayinine ve ruhsatsız yapının yıkılmasına karar verilmiştir. 3194 Sayılı İmar Yasası"nın 21. maddesi gereğince aynı Yasa"nın 26. maddesinde gösterilen istisnalar hariç her türlü inşaat yapımı ilgilisine göre belediye veya valiliklerden alınacak yapı ruhsatına tabîdir. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. İstisnalar dışında ruhsat alınmadan yapıya başlanması (kaçak) yahut ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapılması durumunda 3194 Sayılı Yasa"nın 32"nci maddesi uyarınca yerel idarelerce yıktırılır ve aynı Yasa"nın 42. maddesi gereğince de
yapı sahibine ve yükleniciye ceza yaptırımı uygulanır imar mevzuatındaki kurallar kamu düzeni gereği uyulması zorunlu ve emredici hukuk kurallarıdır. İmar kurallarına aykırılık halinde yaptırımların uygulanmaması, yasaya aykırılıkların devamlılığı sonucunu doğurur.
Somut olayda bilirkişi raporunda ve ... Belediye Encümeninin 19.02.2008 tarih ve 302.03-2008/272 sayılı kararında da açıklandığı üzere binanın ön bahçesine 5 m X 10 m ebadında kaçak inşaat ayrıca binanın üzerine yasaya aykırı kaçak çatı yapıldığı anlaşılmıştır. Ekonomik değeri bulunmayan bu gibi yapıların sadece yıkımı istenebilir. Nitekim yıkım kararı verilmiş ceza da tayin edilmiştir. Buna rağmen kaçak yapılar için de imalât bedeli tayin edilip davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulması isabetli olmamıştır.
Açıklanan olgular gözden uzak tutularak yazılı şekilde sonuca gidilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı yüklenici şirketin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 28.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.