Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, noterde düzenleme biçiminde tanzim olunan bağımsız bölüm karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenici temerrüdü nedeniyle feshi ile sözleşmede kararlaştırılan ifaya ekli cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece dava kabul edilerek sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespitine ve 32.380 USD cezai şartın davalıdan tahsiline dair verilen karar davalı kooperatif tarafından temyiz edilmiştir.
1-Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri mülkiyeti nakil borcu içerdiğinden, bu sözleşmeler tek taraflı ihtar ile feshedilemez. Fesih, ya tarafların fesih konusundaki iradelerinin birleşmesi ile rızaen ya da mahkeme kararı ile gerçekleşir. Somut olayda davacı arsa sahipleri noterden keşide ettikleri 18.05.2006 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiklerini bildirmişlerse de, davalı kooperatif 29.05.2006 tarihli cevabi ihtarında feshi kabul etmediğini bildirdiğinden rızai fesih gerçekleşmemiştir. Bu nedenle davacı arsa sahipleri de dava dilekçelerinde sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğinin tespitini değil, yüklenici temerrüdü nedeniyle sözleşmenin feshine karar verilmesini istemişlerdir. Mahkemece davacıların talebi gözetilerek sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmesi gerekirken haklı nedenle feshedildiğinin tespitine karar verilmesi doğru olmamıştır.
2-Davada ifaya ekli cezai şart alacağının tahsili de istenmiş, mahkemece bilirkişi raporuyla saptanan cezai şart miktarını davalıların kabul ettiklerinden bahisle istem kabul
edilmiştir. İfaya ekli cezai şart alacağı müspet zarar olup, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça fesih halinde istenemez. Sözleşmede cezai şartın fesih halinde isteneceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Sözleşmenin 4.2. maddesindeki düzenlemeden bu yönde bir sonuç da çıkmamaktadır. Davalı kooperatif yetkilileri 28.12.2009 tarihli celsedeki beyanlarında bilirkişi raporu ile belirlenen cezai şartı ödemeyi kabul ettiklerini bildirmişlerse de, bu kabulü sözleşmenin ifası yönünde anlaşma sağlanması şartına bağlamışlardır. Taraflarca sözleşmenin ifası yönünde anlaşma sağlanamadığından ve mahkemece feshe karar verildiğinden geçerli bir kabulün bulunduğundan söz edilemez. Bu durumda cezai şartla ilgili istemin reddi gerekirken kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentte yazılı nedenlerle kararın temyiz eden davalı SS Bozyaka Sarıgül Konut Yapı Kooperatifi yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 08.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.