Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... İnş. Taah. Oto Gıda San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, teminat olarak verilen ve icra takibine konu olan çek nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti, birleşen dava ise aynı sözleşme gereğince cezai şart alacağının tahsiline ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar davalı ve karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davacı taşeronun yaptığı işler de dahil olmak üzere davalı yüklenicinin üstlendiği işlerin dava dışı ... Büyükşehir Belediyesi"nin geçici ve kesin kabul işlemlerinin yapılmış olduğu ve bu suretle yanlar arasındaki sözleşmenin 12-A maddesindeki teminatın iadesi koşulunun gerçekleştiğinin anlaşılmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalı yüklenici dava dışı iş sahibince sözleşme kapsamının daraltılması ve kendileri tarafından davacıya malzeme ile diğer giderler için verdikleri çeklerin de iade edilmemesi sebebiyle alacaklı bulunduklarını savunmuştur. Hükme esas alınan ve davacı yanca itiraz edilmeksizin ve temyiz yoluna başvurulmamak suretiyle aleyhine kesinleşen bilirkişi kurulunun 28.06.2010 tarihli ek raporunda sözleşme konusu iş nedeniyle davacıya 41.180,04 TL fazla ödeme yapıldığı saptanmıştır.
Bu durumda mahkemece takip konusu çekle ilgili davacının davalıya olan, fazla ödemeden kaynaklanan 41.180,04 TL borcu düşülerek kalan miktar üzerinden borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak asıl davanın aynen kabulü doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı ve karşı davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı ve karşı davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ... İnş. Taah. Oto Gıda San. Tic. Ltd. Şti."ye geri verilmesine, 20.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.