Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş ise de miktar itibariyle duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle girişilen icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı istemiyle, karşı dava ise itirazın iptâli davasına konu olan alacak tutarı üzerinden borçlu olmadığının tespiti talebiyle açılmış, mahkemece her iki davanın da kısmen kabulüne dair verilen karar davalı ve karşı davacı iş sahibi tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davalı ve karşı davacı iş sahibi tarafından açılan menfi tespit davasının 7.853,40 TL üzerinden kabul edildiğinin ve bu miktar üzerinden harç ve vekâlet ücreti takdir edildiğinin anlaşılmasına göre davalı ve karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Asıl dava nedeniyle dava kısmen kabul edilmiş ve hüküm altına alınan miktar üzerinden %40 icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir. İİK"nın 67. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun icra takibine itirazında haksız ve alacağın likit (muayyen) olması zorunludur. Somut olayda davacı yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağı yaptırılan bilirkişi incelemesiyle belirlendiğinden ve bu nedenle ortada likit bir alacağın varlığından söz edilemeyeceğinden davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, karar bu yönden bozmayı gerektirmiş ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı ve karşı davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca mahkeme kararının hüküm fıkrası birinci bendi üçüncü paragrafında yer alan “%40 icra inkâr tazminatı olan 1.924,61 TL"nin davalı karşı davacıdan alınarak asıl davadaki davacıya ödenmesine” cümlesinin hüküm fıkrasından çıkarılmasına yerine “yasal koşulları oluşmadığından %40 icra inkâr tazminatı isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, hükmün değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ...Ş."ye geri verilmesine, 09.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.