Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl davada, villa satış sözleşmesinin satım bedelinden kalan 25.000 USD"nin ödetilmesine karar verilmesi istenmiştir.
Davalı villanın, sözleşme eki imalât programına uygun şekilde ve sürede teslim edilmediğini, eksik ve aykırılıkların tesbitinin yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuş, karşı davasında, sözleşmenin 9/a maddesinde kararlaştırılan 50.000 ABD doları cezai şart ile uğranılan zarar karşılığı şimdilik 25.000,00 TL olmak üzere 85.000,00 TL"nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüyle, 50.000 USD karşılığı 60.795,00 TL cezai şartın, eksik ve kusurlu işler karşılığı 21.243,33 TL"nin karşı dava tarihinden itibaren yasal faiziyle ödenmesi halinde davacının kalan 25.000 USD alacağının karşı davalıdan istenebilmesine karar verilmiş, karar, davacı ve karşı davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve karşı davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık 16.09.2005 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Asıl davada, davacıların sattığı villaların ekli imalât program ve teknik koşullara uygun olarak teslimi kararlaştırılmıştır. Bu haliyle satışla birlikte özel imalât yapının kararlaştırıldığından eser sözleşmesi ilişkisinin de kurulduğu kabul edilmelidir. Asıl davacılar yüklenici, karşı davacı iş (eser) sahibidir. Düzenlemesi BK"nın 355 ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmelerinde, yüklenicinin bedele hak kazanabilmesi için eseri, sözleşmede kararlaştırılan biçimde ve amacına, fen ve teknik kurallara uygun tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. İşin parası teslim zamanında ödenir (BK.364 md.). Eser sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olması nedeniyle temerrüt halinde diğer tarafın BK"nın 106. maddesinde tanınan üç ayrı seçimlik hakkı bulunmaktadır. Bunlar, aynen ifa ve gecikmeden
dolayı tazminat, aynen ifayı reddederek adem-i ifa sebebiyle müspet zarar, sözleşmeyi feshederek menfi zarar istemektir. Aynen ifayı reddederek ifa yerine geçen müspet zararın tercih edilmesi durumunda sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde sadece müspet zarar istenebilir. Somut olayda, villanın sürede teslim edilmediği, eksik ve kusurların varlığı gerek tespit dosyası, gerekse mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesiyle sabit olmuştur. Bu durumda yüklenicinin temerrüde düştüğü anlaşılmakla iş sahibinin az yukarıda değinilen seçimlik haklarını kullanabileceği kabul edilmelidir. Karşı davada cezai şart ile eksik işler bedelinin birlikte ödenmesi istenmiş olduğundan kararlaştırılan cezai şartın BK"nın 158. maddesince değerlendirilmesi gerekir. Sözleşmenin 9/a maddesinde, “31.07.2006 tarihinde villalar ek sözleşmede taahhüt edilen şartlarda teslim edilecektir. O tarih itibariyle teslim edilmez ise, beher villa için 50.000 USD cezai şart tahsil edilecektir” denilmiştir. Burada taahhüt edilen şartlara uygun teslimin yapılması öngörüldüğünden cezanın BK"nın 158/I. maddesince seçimlik olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmede aksine hüküm bulunmadığından, eksik işler (ifaya yönelik), seçimlik ceza (ifadan vazgeçip müspet zarara yönelik) olmakla ikisi birarada istenilemez. O halde mahkemenin hangi seçimlik hakkını kullandığını iş sahibine açıklattırması, gerekirse de kusurlu ve eksik imalât karşısında cezai şart tutarını tercih edeceğinden 50.000 USD ceza isteminin kabulüne, eksik ve kusurlu işlere yönelik davasının reddine karar verilmelidir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı ve karşı davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davacı ve karşı davalılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalılara geri verilmesine, 06.02.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Asıl davada; bakiye satış bedelinin, karşı davada ise geç teslim nedeniyle sözleşme uyarınca kararlaştırılan cezai şart ile eksik ve kusurlu bırakılan işlerin giderilme bedelinin tahsili istenmiştir. Davacı-karşı davacılar yüklenici; davalı karşı davacı ise iş sahibidir.
Taraflar arasında düzenlenen 16.09.2005 günlü sözleşmenin “cezai şart” başlıklı 9. maddesinin (a) bendinde; villaların “31.07.2006 tarihinde”, ek sözleşmede taahhüt edilen şartlarda teslim edileceği, “o tarih itibari ile teslim edilmez ise”, beher villa için 50.000 USD cezai şart tahsil edileceği kararlaştırılmıştır. Yine aynı sözleşmenin 8.c.3. maddesinde ise; yüklenicilerin, imalât programını tamamen bitirmeleri halinde ve iskânın alınmasını takiben karşılıklı onayla kalan 25.000 USD satış bedelini isteyebilecekleri öngörülmüştür. Yani sözleşmeye göre öncelikli edim yükümlülüğü yüklenicilere ait olup, ancak imalâtı tamamen bitirmeleri halinde kalan alacaklarını talep edebilmeleri mümkün bulunmaktadır.
Yargılama sırasında yapılan keşif ve alınan bilirkişi kurulu raporu içeriğine göre yüklenicilerin edimlerini eksik ve kusurlu şekilde yerine getirdikleri, keza teslimde de geciktikleri saptanmıştır.
Bilindiği üzere cezai şartın türleri Borçlar Kanunu"nun 158. maddesinde düzenlenmiş olup, I. fıkrada seçimlik ceza, II. fıkrada ifaya ekli ceza, III. fıkrada ise dönme cezası yer almıştır. Bu hükümden hareketle karşı davada dayanak yapılan sözleşmenin 9/a maddesi incelendiğine; hükümde açıkça, villaların 31.07.2006 tarihinde teslim edileceği, bu tarihte teslim edilmezse beher villa için 50.000 USD cezai şart ödenmesinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. BK"nın 158/II. maddesinde de bu hususu kapsar şekilde; akdin muayyen zamanda icra edilmemesi halinde cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklının hem akdin icrasını, hem de kararlaştırılan cezai şartı isteyebileceği ifade edilmiştir. Şu halde taraflarca ifaya ekli ceza niteliğinde bir cezai şart kararlaştırılmış olmakla, mahkemece hem cezaya hem de eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin tahsiline karar verilmiş olmasında yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Sözleşmenin 9/a. maddesinde geçen, villaların ek sözleşmede taahhüt edilen şartlarda ifa edileceğine dair ifade ise, zaten yüklenicilerin yasa gereği yapmakla yükümlü oldukları bir edimi tekrardan ibaret olup, maddede asıl amaçlanan, taahhüt edilen işlerin belirlenen kesin vadede teslim edilmesidir. Nitekim bu husus madde metnine açıkça yazılmıştır. Bu itibarla, kararlaştırılan cezai şartın, BK"nın 158/I. maddesinde yer alan ve akdin icra edilmemesi veya natamam icrası halinde istenebilecek olan bir seçimlik ceza şart olduğunun kabulü mümkün değildir.
Bunun yanında, cezai şartın seçimlik ceza niteliğinde olduğu kabul edildiğinde ise, BK"nın 158/I. maddesi hükmünce, aksine bir anlaşma olduğu da ileri sürülüp ispatlanamadığına göre, karşı davada eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin de tahsili yani ifa istenmiş olduğundan ve bununla birlikte seçimlik ceza istenemeyeceğinden, seçimlik ceza talebinin kabulüne de olanak bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay"ın istikrarlı uygulaması da aynı yöndedir (YHGK, 27.04.2011 T., 2011/15-118 E., 2011/234 K.; 15 HD., 06.02.2008 T., 2007/5130 E., 2008/677 K.; 15 HD., 06.12.2011 T., 2010/7371 E., 2011/7197 K.).
Son olarak da, açılan karşılıklı davalar nedeniyle işin tasfiyesi gerektiğinden ve özellikle iş sahibince eserin bedeli ödenmedikçe onun yerine eksik işler bedeline hükmedilemeyeceği veya ödenmeyen iş bedelinin iş sahibi lehine hükmedilen miktardan mahsubu gerektiği yahut da somut olaydaki gibi yükleniciler tarafından bakiye iş bedelinin tahsili için açılmış müstakil bir dava olduğu ve kabul edildiği halde asıl Davanın da kabulü gerekirken, hüküm fıkrasının 2. bendinin ilk satırında önce redde karar verilmesi ve
devamında aynı bendin sonunda iş sahibinin alacaklarının ödenmesi halinde yüklenicinin bakiye alacağını isteyebileceğine karar verilerek infazda kuşkuya neden olacak şekilde ve çelişkili hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Yerel mahkeme kararının açıkladığımız nedenlerle bozulması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun cezai şartla ilgili bozma kararına katılamıyoruz.