Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava ve birleşen dava BK"nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşmiş olan cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
... ili, ... ilçesi, 2. Bölge bucağı, ... mahallesi tapunun ada no 454, parsel no 35"de kayıtlı taşınmaz, davalı ..."a aittir. Davacı yüklenici ile aralarında ... 7. Noterliği"nde 04.06.2003 tarih 12860 sayılı düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlenmiştir. Davacı yüklenici bu yere 8 kattan ibaret, 14 daire, 4 dükkan yapmayı üstlenmiştir. İnşaatın taşınmazın teslime hazır hale geldiği arsa sahibi tarafından yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren 24 ayda bitirileceği, ayrıca 6 aylık bir ek süre de tanınacağı kararlaştırılmıştır. Arsanın üzerinde bulunan bina yıkılmış, ancak inşaata başlanamamıştır. Davacı sözleşme gereği yüklendiği edimini ifa etmemiştir. Eldeki bu davada cezai şart, kâr kaybı, eski binanın yıkım masrafları, zeminin iyileştirilmesi giderleri, kagir inşaatın yıkımı ve çıkan malzemenin nakli bedeli, sözleşmeye güvenerek yapacağı inşaattan sattığı dairenin sözleşmenin fesholunması nedeniyle iade sonucu faiziyle birlikte fazla ödediği bedel olmak üzere fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla 94.618,00 TL"nin tahsiline karar verilmesini istemiştir. Yargılama sürecinde sözleşme, ihtarnameler, tespit dosyaları getirilmiş, yerinde tatbiki keşif yapılarak uygulama bilirkişi heyetince sağlanmış, bilirkişilerden rapor ve ek rapor alınmıştır. Düzenlenen raporda kâr mahrumiyeti 98.108,00 TL, cezai şart 13.401,00 TL, diğer zararlar 58.400,00 TL olmak üzere 169.909,00 TL hesaplanmıştır. Yerel mahkemece toplam kâr miktarından takdiren hakkaniyete uygun orandaki indirimin %90 oranı olması gerektiği ve buna bağlı hesaplama sonucunda bu alacak kalemi üzerinden talep hakkının 140.154,00 TL olması gerektiği gerekçesiyle 94.618,00 TL talep miktarı gözetilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Tarafların temyizi sonucu Dairemizin 10.09.2009 tarih, 2008/4634 E.-2009/4574 K. sayılı ilâmıyla davacı yüklenicinin tüm, davacı arsa sahibinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş, davalı arsa malikinin diğer temyiz itirazları yönünden davacı tarafın dava dilekçesinde istekte bulunduğu alacak kalemlerini ayrı ayrı bildirdiği fazla hakları saklı tutularak 94.618,00 TL istekte bulunduğu, mahkemece alacak istemi kabul edilen mahrum kalınan kâr nedeniyle bu dosyadaki istek miktarının 15.000,00 TL olduğu, mahrum kalınan kâr nedeniyle istek miktarı aşılarak reddedilen diğer kalemlerdeki istek miktarları da kabul edilmiş gibi dava dilekçesinde istenilen miktarın tamamının hüküm altına alınmasının HUMK"nın 74. maddesine aykırı olduğu, o halde mahkemece yapılacak işin 15.000,00 TL kâr mahrumiyeti sözleşmenin 7. maddesindeki ceza nedeniyle 13.401,00 TL olmak üzere toplam 28.401,00 TL"nin hüküm altına alınmasından ibaret olması gerektiği gerekçesiyle, mahkeme kararı bozulmuştur. Bozmadan sonra yapılan yargılama sonunda davacı yüklenici ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2010/985 E.-2010/743 K. sayılı dava dosyasında 140.154,00 TL kâr kaybından bakiye kalan 125.154,00 TL"nin de tahsiline karar verilmesini istemiştir. Bu dava dilekçesi tebliğe çıkarılmadan tensiple birlikte dava 13.12.2010 günü, mevcut bu dava dosyasıyla birleştirilmiştir. Birleştirme kararı davalı ..."a 28.12.2010 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı tarafından 04.01.2010 tarihli dilekçesiyle süresi içerisinde zamanaşımı def"inde bulunulmuştur. Zamanaşımı def"i yönünden konu ele alınıp değerlendirildiğinde, davalı arsa maliki 30.06.2005 tarihli ihtarnameyi noter kanalıyla davacıya göndermiş, 05.07.2005 tarihinde tebliğ edilmiş, ihtarnamede sözleşmeyi feshettiğini açıklamıştır. Davacı yüklenici bu ihtarnameye 11.07.2005 tarihinde yanıt vermiştir. Anılan yanıt ihtarname, davalıya 14.07.2005 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı yanıt ihtarnamesinde, davalı yanın fesih istemini benimseyip feshin haksız yapıldığını, yapmış olduğu masrafların, doğan zararların, kâr mahrumiyetinin hesaplaması bittiğinde talep olunacağını, miktarın bildirileceğini açıklamıştır. Bu durumda her iki yanın iradesi 14.07.2005 tarihinde birleşmiştir. Sözleşmenin feshi bu tarih itibariyle gerçekleşmiştir. Davacı yüklenici ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi"nde açtığı eldeki dava dosyasıyla birleştirilen dava 08.12.2010 tarihinde açılmış olmaktadır. Feshin oluştuğu 14.07.2005 tarihinden itibaren açılan dava tarihine kadar 5 yıldan fazla süre geçmiş olmaktadır. BK"nın 126/IV. maddesinde müteahhitin kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç ve gereği gibi yerine getirmemiş, bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere istisna akdinden doğan bütün davalar 5 yıllık zamanaşımı süresine tabî olur düzenlemesine yer verilmiştir. Kural olarak zamanaşımı süresi BK"nın 128. madde hükmü gereğince alacağın istenebilir olduğu tarihten başlar. Anılan yasal ilkeler gözetildiğinde ek olarak açılan davada istenen kâr mahrumiyeti alacağı ile ilgili dava zamanaşımına uğramıştır. Buna rağmen birleştirilen dava yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
O halde yapılması gereken iş; bozma ilâmında da sözü edilen mahrum kalınan kâr nedeniyle 15.000,00 TL sözleşmenin 7. maddesindeki ceza nedeniyle 13.401,00 TL olmak üzere toplam 28.401,00 TL"nin hüküm altına alınmasından ibaret olmalıdır.
Diğer yandan birleştirilen ve eldeki dava dosyası yönünden ayrı ayrı hüküm kurulmaması yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin de bu kapsamda gözetilmemesi doğru olmamıştır.
Açıklanan olgular dikkate alınmadan yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetli olmamış, kararın temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 03.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.