MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 17.01.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 13.01.2021 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin paydaşı olduğu Kayseri ili, Kocasinan ilçesi, 4981 ada 3 parsel sayılı taşınmazda dava dışı ... tarafından davalıya yapılan pay satışı ile ilgili önalım hakkına dayalı olarak davalı adına olan payın iptali ile davacı adına tescilini istemiştir.
Davalı vekili, dava konusu taşınmazda birçok paydaşa ait gecekondular bulunduğunu, 4981 ada 3 parsel sayılı taşınmazın eylemli olarak taksim edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 18.09.2017 tarihli 2015/16161 Esas - 2017/6574 Karar sayılı ilamı ile hükmün "...mahkemece her ne kadar fiili taksimden söz edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de, davacı ..."ın dava konusu taşınmazda kullandığı bir yer olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Davacının taşınmazda kullandığı yer olduğu, buraya inşaat çukuru açtığı bildirildiğinden, fiili taksime ilişkin bu olgunun tanıklardan yeniden sorularak, kroki üzerinde fen bilirkişileri tarafından davacı ve davalının kullandıkları yerler varsa açıkca işaretlenerek, denetime elverişli bir rapor oluşturulması gerekir. Mahkemece, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir" gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz, paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olaya gelince; dava konusu 4981 ada 3 parsel sayılı taşınmaz eski 1053 ada 9 parsel sayılı taşınmazdaki imar uygulaması sonucunda oluşmuştur. Davalı, imar uygulaması sonrası dava konusu 4981 ada 3 parsel sayılı taşınmazda dava konusu payı satın almıştır. Dairemiz bozma kararı sonrası fen bilirkişisi refakatiyle yapılan keşif sonrası alınan 10.01.2019 tarihli bilirkişi raporunda davalının satıcısının kullanımında olan evin dava konusu 4981 ada 3 parsel sayılı taşınmazın dışında, imar uygulaması öncesi eski 1053 ada 9 parsel sayılı taşınmazın sınırları içinde kaldığı tespit edilmiştir.
İmar parselleri oluştuktan sonra anılan imar parselinde 11.01.2013 tarihinde pay satımı gerçekleştiğine göre, imar uygulaması öncesi kadastral parsellerdeki fiili kullanım durumunun sonuca etkili olmadığı ve eylemli paylaşmanın varlığının dava konusu imar parseli bazında değerlendirilmesi gerektiği tartışmasızdır. O halde, 4981 ada 3 parsel sayılı imar parselinde davalının ve bayiinin kullandığı yerin (bölümün) bulunmadığı dosya kapsamıyla sabit olup, fiili taksimden söz edilemeyeceği açıktır. Mahkemece, diğer deliller toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.06.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.