Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de davacı vekili tarafından verilen 13.01.2012 tarihli dilekçe ile duruşma isteğinden vazgeçilerek incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, davacılara ait tapunun 710 ada 48 parselinde kayıtlı taşınmaz üzerine inşaat yapılması hakkında imzalanan 24.09.1997 tarihli sözleşmenin ifasından vazgeçilerek ifa yerine geçen iki dükkan bedelinin ve gecikme tazminatının tahsili istemiyle açılmış, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davalı vekilince verilen 14.12.2006 tarihli cevap dilekçesinde edimin muaccel olmadığı temerrüdün oluşmadığı açıklandığından akdin icrasından vazgeçilip tazminat isteminde bulunulmasında gecikmeden sözedilemeyeceğine BK"nın 106/II. maddesindeki seçeneğin hâl ve şartlar gözetilerek vakit geçirilmeksizin derhal kullanıldığının anlaşılmasına göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Dava, Borçlar Kanunu"nun 106/II. maddesi uyarınca akdin icrasından vazgeçilerek borcun ifa edilmemesinden dolayı oluşan zarar ve ziyanın tahsili istemiyle açılmıştır. Bu madde uyarınca talebin karara bağlanabilmesi için akdin aynen ifasından ve gecikmeden doğan zarar, ziyan talebinden vazgeçilmesi zorunludur. Bu durumda davacı arsa sahipleri yıkılan eski evin bedelini talep edemeyecekleri gibi gecikme nedeniyle de kira kaybı talebinde bulunamayacaklarından mahkemece 23.466,00 TL"lik kira mahrumiyetiyle iligili davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu miktarın da tahsiline karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 27.01.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
-KARŞI OY YAZISI-
Davacılar, diğer taleplerinin yanında davalı ile imzaladıkları 24.09.1997 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği kendilerine teslimi gerektiği halde halen teslim edilmeyen iki adet dükkanın bedelinin de tahsilini istemişler, mahkemece, ıslah da nazara alınarak iki dükkanın dava tarihi itibariyle belirlenen rayiç bedelleri hüküm altına alınmıştır.
Anılan istem, hukuki niteliğince “ifa yerine geçen olumlu zarar” olup, Borçlar Kanunu"nun 106/II. maddesinde düzenlenen seçimlik haklardan birisidir. Anılan yasa hükmünde, bu hak ifade edilirken; alacaklının, akdin icrasından ve teahhürü sebebiyle zarar ve ziyan talebinden vazgeçtiğini “derhal” beyan ederek borcun ifa edilmemesinden mütevellit zarar ve ziyanını talep edebileciği öngörülmüştür.
Ne var ki, BK"nın 106/II. maddesindeki açık hükme rağmen bu hak borçlunun temerrüde düştüğü zamanda derhal kullanılmış değildir. Gerçekten de sözleşmeye konu, davacılara ait parsel ile başka parseller tevhit ve ifraz işlemleri görmüş, bu işlemler sonucunda 06.10.1998 tarihinde 71 ve 72 numaralı parseller oluşmuş, buna karşılık yüklenici binayı 72 parsel üzerine inşa etmiş, davacılar adına kayıt gören 71 nolu parsele ise herhangi bir inşaat yapılmamıştır. Esasen bu parsel üzerine anılan tarihten sonrası için artık tek başına herhangi bir inşaat yapılmasının mümkün olmadığı hususu da alınan bilirkişi kurulu raporunda belirtilmiştir. Bunun yanında sözleşme konusu taşınmazı da ihtiva eden bölgede yeni yapılanma isteğini içeren teklif proje ise ... Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu"nun 17.02.2000 gün ve 7710 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Akabinde davacı arsa sahiplerinden ... tarafından keşide edilen 03.04.2000 tarihli ihtarname ile yüklenici
vekâletten azledilmiş, hatta davacı arsa sahiplerinin de aralarında bulunduğu bir kısım parsel maliklerince Osmangazi Belediyesi"ne verilen 29.03.2000 günlü dilekçe ile Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu"nun kararı ile hak kaybına uğradıkları ileri sürülerek kendi parsellerinin kültür varlığı olarak tescil edilen parselden ayrılması yönünde plân tadilatı yapılmasını istedikleri anlaşılmıştır.
Özetlenen tüm bu delillerden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin, davacıların arsasından yararlandığı halde kendilerine teslimini taahhüt ettiği dükkanları inşa etmediği, böylece de en geç 2000 yılında borçlu temerrüdüne düştüğü ve içinde bulunulan hukuki durumu davacıların da bildikleri dikkate alındığında, keza artık ifası mümkün olmayan bir edimin halen dahi muacceliyetinin oluşmadığından söz edilebilmesinin de imkânsız olmasına göre, temerrüdün oluştuğu tarihte davaya konu ifa yerine geçen olumlu zarara ilişkin seçimlik hak davalı yana “derhal” bildirilmeyip 27.11.2006 dava tarihine kadar beklenip ondan sonra kullanıldığından eldeki dava, yasal koşulları taşımadığından artık dinlenemez.
Buna ilaveten aksinin kabulü halinde dahi halen tamamlandığı anlaşılan binanın sözleşmedeki hükümlere göre teslimi gereken tarih bilirkişi kurulunca 06.06.2001 olarak saptanmış bulunmakla davacıların zararının da bu tarihteki rayiçlere göre hesaplanması gerekirken dava tarihindeki rayiçlerden hesap yapılarak tesbit edilen bedelin hüküm altına alınması da yerinde olmamıştır (Y.15.HD. 05.06.2009 T., 2008/6291 E., 2009/3366 K.; 20.05.2009 T., 2008/2926 E. 2009/2935K.).
Yukarıda açıkladığım gerekçelerle bozma ilâmının 1. bendindeki sayın çoğunluk kararına katılmıyorum.