Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi ilişkisi nedeniyle verilen çeklerden dolayı işin bitirilmemesi, eksik ve ayıplı yapılmasından dolayı borçlu bulunulmadığının tesbiti istemine ilişkindir. Mahkemece davanın dahili davalı ... yönünden feragat nedeniyle, davalı ... ile dahili davalılar ... ve ... yönünden esastan reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, iptâli istenen çeklerin lehdari olan ... hasım gösterilerek açılmıştır. Davacı vekili, dava dilekçesinde ... ile sera yapım sözleşmesi imzaladıklarını, iş bedelinin 153.000,00 TL olup kendisine ait araçlar ve çekler vererek bedeli ödediğini, yüklenicinin 30.09.2006 günü teslim etmesi gereken işi tamamlamadığı ve teslim etmediğini ileri sürerek dilekçesinde banka, hesap numarası, keşide tarihleri ile meblağlarını gösterdiği çeklerin ödenmesinin ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasını ve çeklerin iptâline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dilekçesinde çek iptâli denilmiş olmakla birlikte iddia ve ileri sürülen maddi vakıalara göre dava, İİK"nın 72. maddesinde düzenlenen menfi tesbit davasıdır. Menfi tesbit davaları keşideci tarafından sadece lehdara karşı açılabileceği gibi, hamil ya da hamillere veya lehdar ile birlikte hamillere karşı açılması da mümkündür. Lehdar ile hamiller arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığından bunların davada birlikte yer almaları mecburiyeti yoktur. Az yukarıda belirtildiği gibi eldeki dava sadece lehdar-yüklenici ... aleyhine açılmıştır.
Çek hamilleri ..., ... ve ... dahili davalı olma talebinde bulunan olarak dilekçe vermiş iseler de; zorunlu dava arkadaşlığı bulunmayan hallerde davalı olabilecek tüm kişileri hasım gösterip göstermemek davacının iradesine bağlı olduğu, davacı tarafından bu şahısların davaya katılması için bir dilekçe verilmesi ya da bu dava ile birleştirilmek üzere hamiller aleyhine açılıp birleştirilen dava sözkonusu olmadığından, hamillerin verdikleri dilekçe ile dahili davalı oldukları ve davada taraf olduklarının kabulü mümkün değildir. Davanın açılıp yürütüldüğü tarihte yürürlükte bulunan HUMK"da tanımlanmamış olmakla birlikte, öğreti ve Yargıtay içtihatlarında feri müdahale
“davayı kazanmasında menfaati bulunan davacı ya da davalı yanında davaya katılma”, asli müdahale ise, “kişi ya da kişilerin açılmış bir davada kendi yararlarına hakkın tesbitini istemeleri” olarak tanımlanmıştır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 65. maddesinde asli müdahale 66. maddesinde feri müdahale düzenlenmiştir. Katılma dilekçesi veren kişiler bağımsız bir hak talep etmedikleri, dava konusu hakkın kendilerine ait olduğunu iddia etmedikleri, istemlerinin hamili oldukları çeklerle ilgili verilen ihtiyati tedbirin kaldırılması ve kendileri yönünden davanın reddini sağlamak olduğundan dilekçeleri feri müdahale niteliğindedir. Feri müdahale halinde harç yatırılmasına gerek olmadığı gibi, yer aldıkları davada hüküm sadece taraflar hakkında verilir. Feri müdahilin lehine veya aleyhine hüküm kurulamaz.
Bu durumda mahkemece öncelikle davacının çeklerin iptâli istemi menfi tesbit (borçlu bulunulmadığının tesbiti) talebi niteliğinde olduğu, sadece lehdar aleyhinde davası açılması mümkün bulunduğu ve dava bu şekilde açıldığı, davacının bilahare hamilleri davaya katma hali sözkonusu olmadığı, hamillerin davada taraf olmaması sebebiyle onların yaptığı icra takibinin ihtiyati tedbir yoluyla durdurulamayacağı gözönünde tutularak dilekçelerinin ihtiyati tedbire itiraz ve feri müdahale niteliğinde değerlendirilip, bunlar yönünden sadece ihtiyati tedbir konusunda karar vermekle yetinilmesi, feri müdahil olan bu şahısların leh ya da aleyhlerine hüküm tesis edilmemesi, davalı yüklenici ... ile ilgili sunulan sözleşme, yaptırılan delil tesbiti, toplanan kanıtlara göre ve gerekirse konusunda uzman teknik bilirkişiden gerçekleştirilen imalât ve yapılan ödemelere göre dava konusu çeklerin bedelsiz kalıp kalmadığı konusunda rapor alınıp sonucuna uygun olarak ve sadece davacı ile davalı ... yönünden karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 25.01.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
- KARŞI OY YAZISI -

Dava, İİK"nın 72. maddesi uyarınca takipten önce senet lehtarı aleyhinde açılmıştır. Mahkeme kararıyla sonradan yapılan icra takibi tedbiren durdurulmuştur. İcra takibini yapanlar davaya asli müdahil olarak katıldıklarından davada taraf sıfatını almışlardır. Esasen
duran icra takibini yürütmek için başka imkânları da yoktur. Bu durumda hamiller hakkında dava açma zorunluluğu bulunmamakla beraber, hamiller davada taraf sıfatını aldıklarından hem senet lehtarı ve hem de takip yapan ... ve ... hakkında da işin esasının incelenmesi, sera yapımında eksik ve kusur varsa o oranda davacının senet lehtarına borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi, hamillerin de senedi keşidecinin zararına bilerek aldıkları usulen ispat edilemediği takdirde davacıya bu kişilere yemin teklifine hakkı olduğu hatırlatılıp dava sonuçlandırılmalıdır.
Davanın bu şekilde incelenmesinde hem takibi durdurmaya çalışan keşideci davacının ve hem de tedbir kararını kaldırıp icra takibinin devamını isteyen senet hamillerinin hukuki yararları bulunduğundan aksine oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.