Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ve ek sözleşmenin feshine, davacı kooperatifin acz içinde bulunduğunun tespitine ve davacı tarafından yapılan konut inşaatlarının fiziki gerçekleşme seviyesinin belirlenmesi istemlerine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dairemizin hükmüne uyulan 26.05.2009 gün, 2009/1047 Esas, 2009/3081 Karar sayılı ilâmında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapuda pay devrini de içerdiğinden kural olarak feshinin mahkeme kararıyla yapılabileceği, ancak taraf iradelerinin birleşmesiyle de fesih olunabileceği, somut olayda fesih konusunda taraf iradelerinin birleştiğinin anlaşılamadığı, yargılama aşamasında sözleşmenin feshi hususunun açıklığa kavuşturulabilmesi için tarafların HUMK’nın 213. maddesine göre isticvap olunabileceği, tarafların sözleşmelerin feshini oybirliğiyle kabul etmiş olmaları durumunda mahkemece feshe karar verebileceği, aksi halde Borçlar Kanunu’nda düzenlenen yasal fesih sebeplerinin gerçekleşmiş olduğunun davacı tarafından kanıtlanmasının zorunlu olduğu fesih sebebi olarak gösterilen kooperatifin aczinin sözleşmelerin feshini gerektiren yasal nedenlerden olmadığı belirtilmiştir. Devamla eda davası açılması olanaklı iken tespit davası açmakta hukuki yarar bulunmadığı bunun da dava koşulu olup yargılamanın her aşamasında doğrudan gözetileceğinden açıklanan hususlar dikkate alınarak uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı açıklanarak yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Mahkemece 30.09.2009 tarihli duruşmada bozmaya uyulmuş, davalı vekili 09.03.2010 tarihli beyan dilekçesi ile tek taraflı feshi kabul etmediklerini mahkemeye bildirmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 09.05.1960 tarih 21/9 sayılı kararına göre bozmaya uyulmakla bozma ilâmında lehine olan hususlar o taraf için usulî kazanılmış hak teşkil edeceğinden mahkemece bozmaya uygun inceleme yapılıp karar verilmesi zorunludur. Davalı vekili 09.03.2010 tarihli beyan dilekçesinde feshi kabul etmediklerini bildirmiş, bu durumda fesih konusunda taraf iradeleri birleşmemiştir.
Bu halde mahkemece davacı yüklenicinin aczi sözleşmenin feshini gerektiren yasal sebeplerden bulunmadığı, fesih konusunda taraf iradeleri birleşmediği, diğer fesih koşullarının gerçekleştiği de ileri sürülüp kanıtlanamadığı gibi eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davası açmakta hukuki yarar da bulunmadığından davacının davasının reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu ve usulî kazanılmış hak ilkesi de göz ardı edilerek kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 25.01.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.