MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin olup Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm taraf vekillerince ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Davacı vekili, davalı ile müvekkili arasında imzalanan 30/01/2006 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalı ..."ya sözleşmenin 3.2. maddesi gereğince kira gideri ve taşınma masrafı olarak 15.000 TL nakit elden ödeme yapıldığını, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirmesine rağmen, davalı ve diğer hak sahiplerinin 30/01/2006 tarihli sözleşmeyi,... 57. Noterliğinin 13066 yevmiye numaralı 23/10/2012 tarihli ihtarnamesi ile feshettiklerini, bunun üzerine davacı şirket adına yeniden vekaletname çıkarılmasını talep ettiklerini fakat herhangi bir sonuç alınamadığını, davalı aleyhine ...Anadolu 22. İcra Müdürlüğünün 2013/6564 E sayılı dosyası ile davalıya ödenen 15.000 TL nakit ve sözleşmenin 4. maddesine göre fesh edilen sözleşmeden doğan 50.000 TL ceza-i şart olmak üzere icra takibine gidildiğini, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, yapılan haksız itirazın iptalini, takibin devamını, itiraz eden davalı aleyhine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini taleple dava etmiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin mülkiyeti Hazineye ait .. ili ... İlçesi Küçükbakkalköy Mahallesi 235 pafta 1989 ada 1 Parselde kayıtlı arsa üzerinde bulunan gecekondu sahiplerinden olduğunu, davacı şirket yetkililerinin aracılar vasıtası ile diyalog kurarak 4916 sayılı Yasa"dan yararlanarak üzerinde gecekonduların bulunduğu arsayı ücretinin tamamını kendisi ödeyerek onlar adına satın alma ve arsanın tapusunu aldıktan sonra da arsada yapacağı inşaattan kendilerine teknik şartları sözleşmede belirtilen 135 m² alanlı daireleri vermeyi kabul ettiğini belirttiğini, bunun üzerine taraflar arasında Kadıköy 22. Noterliğinin 30/01/2006 tarihli ve 01958 yevmiye sayılı sözleşme yerine getirildiğini, davacı şirketin Ataşehir Belediyesinden arsa satın alma işlemi için gelen yazı üzerine zamanında hareket etmediğini, yapılan görüşmeler üzerine davalı ve diğer hak sahiplerinin sözleşmeyi fesh edelim teklifinin üzerine davacı şirketin kendilerinden önce 600.000 TL sonra 1.000.000 TL daha sonra 1.500.000 TL para teklif ettiklerini, sözleşmenin zamanında ifa edilmemesi yüzünden arsanın 1.654,00 TL m² den alınacakken geç yapılması nedeniyle 2.000,00 TL m² den almak zorunda kalındığını, bu nedenle müvekkilinin uğradığı zararın m²de 346,00 TL toplamda 346*237=82.002,00 TL olduğunu, davacı tarafın ceza-i şartının isteminin haksız olduğunu, zira kendisine haber verilmesine rağmen hatta noter marifetiyle ihtarname gönderildiği halde davacının akdi yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı müvekkilinin ve diğer hak sahiplerinin sözleşmeyi fesh etmek zorunda kaldıklarını, davanın reddini, haksız icra takibi nedeniyle kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, 15.000,00 TL asıl alacak, 767,87 TL işlemiş faiz esas alınarak... 22. İcra Müdürlüğü"nün 2013/6564 E. sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, ceza-i şart açısından TBK 182. maddesi de gözetilip 30.000,00 TL esas alınarak itirazın iptaline, takibin devamına, fazlaya dair istemin reddine, davaya ve takibe konu edilen alacaklar likit olmayıp hesaplamayı gerektirdiğinden yasal koşulları oluşmayan bu yönlü istemin reddine karar verilmiştir.
Karar, taraf vekillerince ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Sözleşme ile tayin edilen ceza-i şart tutarının tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonucunda ceza-i şartın hakim tarafından fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde tenkis edilen miktardan dolayı davacı aleyhine avukatlık ücreti ve yargılama masrafına hükmedilmemesi gerekir. Çünkü ceza-i şarttan indirim yapılması hususunda hakimin takdir hakkını kallanıp kullanmayacağının davacı tarafından dava açılırken bilinmesi mümkün değildir. Bu nedenle tenkis edilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi ve yargılama giderlerinin kabul-ret oranına göre belirlenmesi doğru görülmemiştir.
Kararın bu nedenle bozulması gerekir ise de; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi yollaması ile mülga 1086 HUMK"nın 438/VII. maddesi gereği düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1 no.lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2 no.lu bent uyarınca davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın hüküm fıkrasının 3.bendinin 3. satırında “yargılama” kelimesinden sonra gelen “... giderinden kazanma oranına isabet eden 1.583,63-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE,” kısmının çıkarılarak yerine “... giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine” yazılmasına, 5.bendinin 2.satırında “yargılama” kelimesinden sonra gelen “... giderinden kabul-red oranına isabet eden 28,90-TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya VERİLMESİNE” kısmının çıkarılarak yerine “... giderinin davalı üzerinde bırakılmasına” yazılmasına, ayrıca 6. bendinde yer alan " Davalı vekili için reddedilen miktar yönünden takdir edilen 6.585,14-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya VERİLMESİNE," cümlesinin hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine "Reddedilen kısım yönünden davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına," cümlesinin eklenmesine, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, davacıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, aşağıda yazılı harcın temyiz eden davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.06.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.