Davacı T.C ... ve İskan Bakanlığı ... ile davalı ...ve Tic.A.Ş arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen ... ve ...’den oluşan hakem kurulu tarafından verilen 18.05.2010 tarih 2010/552 D.iş sayılı kararın duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve dosya ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesince 20.07.2012 tarihli yazı ile gönderilmiş olup duruşma içi tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ve davalı vekilleri Avukat...ve Avukat ... geldi. Hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, faiz alacağının tahsili istemine ilişkin olup, hakem heyetince davanın kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 28.01.1994 gün ve 1993/4 Esas – 1994/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında taraflar hakem sözleşmesi veya tahkim şartında hakemlerin uyuşmazlığın maddi hukuk kurallarına göre çözümlemelerini öngördükleri takdirde buna aykırı karar verilmesinin temyiz nedeni oluşturacağı kabul edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 67 ve 80. maddelerinde uyuşmazlığın Türk tahkim kanun, nizam, usul ve kaidelerine ve TC. Hükümetinin geçerli kanunlarına uygun olarak çözümleneceği kabul edilmiştir. Bu nedenle temyize konu hakem kararı HUMK’nın 533. maddesinde sayılmış bulunan nedenler dışındaki sebeplerle de incelemeye tâbi tutulmuştur.
1-Dosyadaki bilgilere, toplanan delillere, sözleşme ve yasa hükümlerine özellikle hakediş tanzim tarihlerinin fazla ödeme yönünden temerrüde esas olamayacağına ve ayrıca karar başlığında dava tarihi 10.02.2009 olarak gösterilmişse de dava tarihinin 27.02.2007 olarak hakemlerce her zaman düzeltilebileceğinin tabiî bulunmasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı idarenin temyiz itirazları yönünden;
Davada 7.284.115,64 Doların davalı yükleniciden tahsili talep edilmiş, 23.10.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile davacı idare tarafından iki ayrı ıslah sebebi gösterilerek talep miktarı 12.794.249,42 Dolara yükseltilmiştir. Hakemlerce verilen 30.01.2008 tarihli ilk karar davanın zamanaşımı nedeniyle reddine ilişkin olup Daire’mizin 31.10.2008 tarih ve 2008/3768 Esas, 2008/6450 Karar sayılı ilâmı ile bozulmuştur. Islah dilekçesi davacı idare tarafından bozma ilâmından sonra yapılan yargılama sırasında 23.10.2009 tarihinde verilmiştir. Temyize konu 18.05.2010 tarihli hakem heyeti kararında Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 04.02.1948 tarih ve 10/3 sayılı kararı uyarınca, bozmadan sonra ıslah yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle “davacının ıslah talebinin
reddine” karar verilmiştir. Gerçekten 04.02.1948 tarih ve 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozmadan sonra ıslah yapılması mümkün değildir. HUMK’nın 84. maddesinde ıslahın tahkikata tâbi davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tâbî olmayanlarda muhakemenin bitimine kadar yapılabileceği hükmü getirilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.03.2006 gün 2006/9-21 Esas, 2006/72 Karar ile 16.03.2005 gün 2005/13-97 Esas, 2005/150 karar sayılı ilâmlarında, yerel mahkemenin davadaki istemlerden bir veya birkaçı hakkında tahkikat yapmadığı ve bu konuda müsbet veya menfi bir karar vermediği ve hükmün bu sebeple bozulduğu durumlarda bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair kural ve anılan İçtihadı Birleştirme Kararı’nın uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Somut olay bakımından, bozma öncesinde tahkikat tamamlanmadığından ve faiz alacağının miktarı bozma ilâmından sonra alınan bilirkişi raporu ile belirlendiğinden davacı idarenin faiz oranına ilişkin ıslah talebi hakem kurulunca nazara alınmalıdır.
Davacı idare vekili 23.10.2009 tarihli ıslah dilekçesinde; dava dilekçesinde yükleniciden talep ettiği 7.284.115,64 Dolar faiz alacağının hesabı yapılırken, yükleniciye gönderilen ihtar tarihi (14.11.1995) ile, yüklenici tarafından fazla ödeme tutarlarının idareye ödendiği (iade edildiği) tarihler arası için, devlet bankalarının dolar ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranlarının fazla ödeme tutarına uygulanması gerekirken, sehven TCMB’nca yayınlanan kamu bankalarının dolar üzerinden açılan bir yıl vadeli hesaba uyguladığı azami faiz oranları tablosundaki en düşük oran üzerinden uygulama yapılarak hesaplamaya gidildiğini belirtmiş ve dava dilekçesindeki 7.184.115,64 Dolar talebini, bu ıslah sebebi yönünden ıslah dilekçesine eklediği tabloda yazılı faiz oranları üzerinden hesapladığı 10.694.531,49 Dolara yükseltmiştir. Hakem heyetince verilen kararın gerekçesinde “ıslah dilekçesinin dikkate alınamayacağı” belirtildiği ve hüküm fıkrasında da “ıslah talebinin reddine” karar verildiği yazıldığı halde, faiz hesabında davacı idare vekilinin ıslah dilekçesi ekinde sunduğu tabloda yazılı oranlar üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması suretiyle gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturulması doğru olmamış, bozma nedeni sayılmıştır.
3-Davalı yüklenici temyizine gelince,
Taraflar arasında 25.02.1987 tarihinde imzalanan sözleşme ile davalı yüklenici “... Otoyolu (bağlantı yolları dahil) projesinin, yapım ve bir yıllık bakımı işini” üstlenmiştir. Davacı iş sahibi idare tarafından davalı yükleniciye sözleşme hükümlerine aykırı olarak fazla ödeme yapıldığı tespit edilmiş, yüklenici şirket kendisine fazla ödeme yapılmadığının tespiti amacıyla, iş sahibi idareye 15.525.595,16 Dolar borçlu olmadığının tespiti istemi ile sözleşme hükümleri uyarınca hakem kurulunda 06.03.1996 tarihinde dava açmış, hakem kurulunca verilen 10.10.2001 tarihli kararda “yüklenici şirketin idareye 6.959.841,91 Dolar borçlu olmadığının tespitine, yüklenicinin 8.565.753,25 Dolar yönünden ise idareye borçlu olmadığının tespiti isteminin reddine” karar verilmiş, kararın taraflarca temyizi üzerine Daire’mizin 09.05.2002 tarihli ilâmı ile yüklenicinin tüm temyiz itirazları reddedilerek karar idare yararına bozulmuş, hakem kurulunca bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 18.03.2005 tarihinde dava kısmen kabul edilerek “yüklenicinin iş sahibi idareye 2.781.207,91 Dolar borçlu olmadığının tespitine, 12.744.387,25 Dolar yönünden ise borçlu olmadığının tespitine ilişkin istemin reddine” karar verilmiş, karar Daire’mizin 22.06.2006 tarihli ilâmı ile onanarak kesinleşmiştir. Yüklenici şirket tarafından hakem kararının kesinleşmesinden önce, “idareye borçlu olmadığının tespiti isteminin
reddine karar verilen 12.744.387,25 Dolar”, 25.04.2005, 28.04.2005, 17.08.2005, 02.09.2005 ve 21.11.2005 tarihlerinde parça parça ...’ne (idareye) ödenmiştir. Böylece yükleniciye idare tarafından yapıldığı hakem kararı ile saptanan fazla ödeme tutarı yüklenici şirketçe idareye iade edilmiştir. Temyize konu eldeki davada ise, davacı idare vekili fazla ödemelerin iadesi için davalı yükleniciye yazdığı 14.11.1995 tarihli yazı ile yüklenicinin temerrüde düştüğünü belirterek, 14.11.1995 tarihi ile yüklenici tarafından fazla ödemelerin idareye geri ödendiği (iade edildiği) az yukarıda belirtilen tarihler arasında geçen zaman için oluşan faiz alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.
İdare tarafından yükleniciye yazılan 14.11.1995 tarihli yazı içeriğinde alt temel yapım işi nedeniyle yükleniciye yapılan fazla ödeme tutarının 8.2 milyon Dolar (8.200.000 Dolar) olduğu belirtilerek bu tutarın idareye ödenmesi talep edilmiştir. Bu durumda 8.2 milyon Dolar yönünden temerrüt 14.11.1995 tarihinde oluşmuştur. Sözü edilen yazıda röpriz imalâtı için fazla ödeme tutarının daha sonra hesaplanarak yükleniciye “bildirileceği” belirtildiğinden, kalan fazla ödeme tutarı yönünden (12.744.387,25 Dolar-8.200.000 Dolar=4.544.387,25 Dolar) temerrüt 14.11.1995 tarihinde oluşmamıştır. Zira, yükleniciyi temerrüde düşürmek için gönderilen ihtarnamenin veya yazının sonuç doğurabilmesi için alacak miktarının ihtarnamede açıkça belirtilmesi ve ayrıca bu miktarın ödenmesinin talep edilmesi gerekir. Oysa röpriz imalâtı yönünden 14.11.1995 tarihli yazıda bir miktar gösterilmemiş “… fazla ödemelere ilişkin bildirilecek tutar firmanız tarafından yazımızın tebliğinden itibaren 15 gün içinde K.G.M veznesine yatırılması gerekmektedir” ifadesine yer verilmiştir.
Yüklenici tarafından idare aleyhine hakem kurulunda açılan borçlu olmadığının tespiti istemli dava ile ilgili olarak hakem kurulunca verilen 10.10.2001 tarihli ilk kararda yüklenicinin talebi 8.565.753,25 Dolar yönünden reddedilip, yüklenicinin temyiz itirazlarının da Daire’mizin 09.05.2002 tarihli bozma ilâmı ile reddine karar verilerek karar idare yararına bozulunca, 8.565.753,25 Dolarlık kısım yönünden karar kesinleştiğinden, davacı idare yükleniciye gönderdiği 16.09.2004 tarihli yazı ile 8.565.753,25 Dolar tutarındaki fazla ödemenin iadesini talep etmiştir. Bu durumda 8.565.753,25 Dolar - 8.200.000 Dolar = 365.753,25 Dolar fazla ödeme yönünden temerrüt, 16.09.2004 tarihli yazıda yükleniciye 15 gün ödeme süresi tanındığından, yazının tebliğ tarihine 15 günlük ödeme süresi de eklenmek suretiyle bulunacak tarihte oluşmuştur. Hakemlerce 16.09.2004 tarihli yazının yükleniciye tebliğ tarihi araştırılarak 365.753,25 Dolar yönünden temerrüt tarihinin tespit edilmesi gerekir. Yine, borçlu olmadığının tespiti davasında hakemlerce Daire’mizin 09.05.2002 tarihli bozma ilâmına uyularak 18.03.2005 tarihinde verilen kararla, yüklenicinin 12.744.387,25 Dolar yönünden talebinin reddine karar verildiğinden, iş sahibi idarece daha önce kesinleşen 8.565.753,25 Dolar dışında kalan 4.178.634 Dolar fazla ödeme ile ilgili olarak 26.10.2005 tarihinde yükleniciye fazla ödemenin iadesi istemli yazı gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu yazı içeriğinden 4.178.634 Doların daha önce idarenin 05.09.2005 tarih ve 200-1593 sayılı yazısı ile yükleniciden tahsilinin talep edildiği görülmektedir. Ancak bu yazı dosya kapsamında bulunmamaktadır. O halde hakem kurulunca 05.09.2005 tarihli yazı celbedilerek bu yazının davalı yükleniciye tebliğ tarihi ile yazıda ödeme için yükleniciye bir süre tanınmışsa bu süre dikkate alınarak 4.178.634 Dolar yönünden temerrüt tarihi saptanmalıdır.
Bu durumda hakemlerce 8.200.000 Dolar fazla ödeme yönünden temerrüdün 14.11.1995 tarihinde, kalan miktar yönünden ise yukarıda açıklanan şekilde bulunacak tarihlerde temerrüdün oluştuğu gözetilerek, temerrüt tarihleri ile yüklenicinin idareye yaptığı ödeme tarihleri arasındaki zaman için oluşan faiz alacağının belirlenmesi gerekirken, fazla ödeme tutarının tamamına 14.11.1995 tarihi ile yüklenicinin idareye yaptığı ödeme tarihleri arasındaki süre için faiz hesaplaması yapan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, hüküm altına alınan faiz alacağına Borçlar Kanunu’nun 104/son maddesinde yer alan “geçmiş günler faizinin tediyesinde temerrüt sebebiyle faiz yürütülemez” hükmüne aykırı olarak yüklenicinin idareye yaptığı ödeme tarihlerinden itibaren faiz yürütülmesi de doğru olmamış, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, hakem kararının 2. bentte yazılı nedenlerle davacı idare, 3. bentte yazılı nedenlerle ise davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, 825,00"er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 20.12.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Davacı iş sahibi ... tarafından davalı yüklenici ... İnşaat ve Ticaret A.Ş."ye gönderilen 14.11.1995 tarihli yazıda; müfettişlerce incelemeye alınan yeni birim fiyatlardan alt temel ve röpriz birim fiyatı ile ilgili incelemenin sonuçlandırıldığı, buna göre alt temel için yeni birim fiyat yapılmasına gerek olmadığı, teklif birim fiyatı olan 12,50 $/m3 birim fiyatın uygulanması gerektiği, hakedişlerde yüksek miktarlı yeni birim fiyat uygulandığından yaklaşık 8.200.000 $ fazla ödeme yapıldığı, bu miktar fazla ödemenin hakedişlerden kesileceği, röprizle ilgili olarak ise yeni birim fiyat yapılmasının uygun olduğu, idareye gönderilen 1,69 $/m3 yeni birim fiyattan nakliyelerin düşülmesi gerektiği, bu durumda yeni birim fiyatın 0,32 $/m3 olacağı, bu birim fiyat esas alınarak daha önce yapılan fazla ödemelerin kesileceği, ancak yeni birim fiyatın nakliye mesafeleri, idare kusuru ve idare talimatı açısından incelenerek yeniden tespiti gerektiği, sonuç olarak fazla ödemelerin düzenlenecek yeni hakedişlerden mahsup edilmek suretiyle
tahsil edileceği, mahsup edilemeyen fazla ödeme miktarının ayrıca bildirileceği ve tebliğden itibaren 15 gün içinde ödenmesi gerektiği bildirilmiştir.
Bu yazı üzerine yüklenici şirket, iş sahibi idarece kendisinden talep edilen fazla ödeme miktarını 15.525.595,16 $ olarak hesaplamış ve idareye 15.525.595,16 $ borçlu olmadığının tespiti için 06.03.1996 tarihinde hakem kurulunda dava açmıştır. 18.03.2005 tarihli hakem kurulu kararında dava kısmen kabul edilmiş, davacı yüklenicinin 2.781.207,91 $ yönünden borçlu olmadığına, 12.744.387,25 $ yönünden ise borçlu olduğuna karar verilmiş, karar Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir.
Yüklenici şirket, hakem kurulu kararında belirtilen 12.744.387,25 $ fazla ödemeyi 25.04.2005, 28.04.2005, 17.08.2005, 02.09.2005, 21.11.2005 tarihlerinde beş taksit halinde idareye ödemiş, asıl alacakla ilgili bakiye borç kalmamıştır.
Eldeki dava faiz alacağına ilişkin olup, davada yükleniciye fazla ödemenin yapıldığı tarihler (hakediş tahakkuk tarihleri) ile yükleniciden tahsil edildiği tarihler (25.04.2005, 28.04.2005, 17.08.2005, 02.09.2005, 21.11.2005) arasındaki faiz alacağı talep ve dava konusu yapılmıştır.
Hakem kurulunca, davalı yüklenicinin 12.744.387,25 $ tutarındaki asıl alacağın tamamı bakımından 14.11.1995 tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilerek bu tarih ile fazla ödemelerin yükleniciden tahsil edildiği 25.04.2005, 28.04.2005, 17.08.2005, 02.09.2005, 21.11.2005 tarihleri arasında hesaplanan 10.627.681,67 $ temerrüt faizi alacağına karar verilmiştir.
Daire çoğunluğunca, temerrüdün 8.200.000 $ alacak yönünden 14.11.1995 tarihli yazı uyarınca bu tarihte, 365.753,25 $ alacak yönünden 16.09.2004 tarihli yazının tebliğ tarihine tanınan 15 günlük ödeme süresinin eklenmesiyle bulunacak tarihte, 4.178.634 $ alacak yönünden ise 26.10.2005 tarihli yazının tebliğ tarihine tanınan ödeme süresinin eklenmesiyle bulunacak tarihte oluştuğu kabul edilerek belirtilen tarihlerin faize başlangıç alınması gereğine işaret edilmiştir.
Oysa yüklenici şirket, iş sahibi idarenin 14.11.1995 tarihli yazısının kendisine ulaşmasından sonra hakedişlerinden kesilecek olan fazla ödeme miktarını 15.525.595,16 $ olarak hesaplamış ve iş sahibi idareye bu miktar borcunun bulunmadığına dair 06.03.1996 tarihinde hakemde menfi tespit davası açmıştır. Menfi tespit davası, dava konusu borç miktarı yönünden borçlu/yüklenici şirketi temerrüde düşürücü nitelikte bir işlemdir. Zira bu davayı açmakla yüklenici şirket fazla ödemeyi inkar etmiş, miktarını da göstererek ödememe iradesini açıkça ortaya koymuştur. “Borcun kabul edilmediğine, ödeme yapılmayacağına” dair cevabi ihtarnameler dahi borçlu temerrüdü için yeterli görülmekteyken, menfi tespit davası açılmasının temerrüt oluşturmayacağını kabul etmek düşünülemez.
O halde, 12.744.387,25 $ asıl alacağın 8.200.000 $ "lık kısmı yönünden temerrüdün iş sahibi idarenin 14.11.1995 tarihli yazısı uyarınca 14.11.1995 tarihinde, kalan 4.544.387,25 $ "lık kısım yönünden ise menfi tespit davasının açıldığı 06.03.1996 tarihinde oluşuğunu kabul etmek, temerrüt faizi alacağını da bu tarihleri başlangıç alarak hesaplamak gerekir. Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun temerrüt tarihlerine ve faiz başlangıcına ilişkin görüşlerine kısmen katılmıyorum.