Davacı ... ile davalı ... arasındaki davadan dolayı ... 20. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 23.09.2010 gün ve 2010/80-397 sayılı hükmü onayan Dairemizin 28.11.2011 gün ve 2010/7008-2011/6969 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, tapu iptâli, tescili ve alacağın tahsili istemleriyle açılmış; mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar Dairemizin 2010/7800 Esas ve 2011/6969 Karar sayılı ilâmı ile onanmış; ancak, davacı kooperatif vekilince onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilâmında benimsenen gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme istemlerinin reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin diğer itirazlarının incelenmesine gelince;
Yanlar arasında ... 14. Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 17.11.1996 tarihli ve 26805 yevmiye numaralı Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapılmıştır. Davacı kooperatif yüklenici; davalı ... ise arsa sahibidir. Ayrıca; yanlar arasında 12.06.2006 tarihli ve “Ek Sözleşme ve Sulhname” başlıklı ek sözleşme yapılmıştır.
Davacı yüklenici vekili, ek sözleşmenin bir ve ikinci maddeleri hükümleri gereğince, kararlaştırılan kira parası ile eksik işler bedelinin arsa sahibi davalı tarafından, davacıdan tahsil edilmiş olduğunu ve dolayısıyla ek sözleşmenin dördüncü maddesinde kararlaştırılan ceza koşulu kapsamındaki davacıya ait bir dairenin davalı arsa sahibi tarafından iktisap olunamayacağını ileri sürerek; 43166 ada, 2 numaralı parselde bulunan (A) bloktaki bir numaralı bağımsız bölümün davalı adına olan tapu kaydının iptâli ile davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Yanlar arasındaki ek sözleşmesinin 1. maddesi; “İnşaatın yapım süresi olarak önceki sözleşmelerde belirtilen 30.10.2005 tarihinde inşaatın bitmemesi nedeniyle ödenmesi gerekir kira parası beş ay ve 43500 USA dolar olarak belirlenmiş ve dondurulmuştur. Bu kira parasının dışında kooperatif gecikmeye dayalı olarak başkaca bir kira veya gecikme bedeli ödemeyecektir.” ikinci maddesi ise “ekli ve taraflarca imzalı listede bulunan iş ve imalâtların yapılmasından ... vazgeçmiş olup, bunların yerine listede yer alan bedeli, kooperatifçe ...’e nakden ödenecektir.” hükümlerini içermektedir. Sözleşmenin 4. maddesi hükmü ise “Kat irtifâkının resmen tesisini takiben ... gecikmeksizin kooperatife ait tapuları, teminat olarak tutulacak bir daire dışında kooperatife verecektir. Bu daire yukarıda 1 ve 2 numaralarda belirtilen alacakların teminatı olarak ... uhdesinde tutulacak, anılan paralar ödendiğinde kooperatife verilecektir. Ödeme kredi alımını
takiben derhal yapılacak bir yıl içinde tamamlanmadığı takdirde, kooperatif daireyi istemekten vazgeçmiş sayılacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere; ek sözleşmenin 1 ve 2. maddeleri hükümlerinde kararlaştırılan edimlerin yüklenici kooperatif tarafından, sözleşmenin 4. maddesinde öngörülen bir yıl içinde yerine getirilmemesi halinde, 4. maddesi hükmüyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davacı yükleniciye verilmesi gereken; ancak, arsa sahibi adına tescilli olan bir adet dairenin ceza koşulu olarak arsa sahibi davalıya bırakılması kararlaştırılmıştır. Ek sözleşmenin az yukarıda hükmü yazılı 4. maddesi incelendiğinde; yanlarca kararlaştırılan ceza koşulunun niteliğince, somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 158/1. maddesi hükmünde tanımlanan “seçimlik ceza” olduğu sonucuna varılmaktadır. Ek sözleşmede aksine hüküm bulunmadığından arsa sahibi davalı, ya ek sözleşmenin aynen ifasını isteme ya da seçimlik cezanın verilmesini talep etmek durumundadır. Somut olayda ise; davalı arsa sahibi, ek sözleşmenin 1. maddesinde kararlaştırılan 43.500,00 USD kira parası ile 2. maddesinde kararlaştırılan eksik işler bedelini davacı kooperatiften tahsil etmiştir. Böylece davalı, seçimlik hakkını ek sözleşmenin ifası yönünde kullanmıştır. O halde, davalının ceza koşulunu isteyemeyeceğinin kabulü gerekmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi koşulları da incelenmek suretiyle dava konusu (A) bloktaki 1 numaralı bağımsız bölümün, davalı adına olan tapu kaydının iptâli ile davacı adına tesciline karar verilmesi isteminin değerlendirilerek, uyuşmazlığın çözüme bağlanmasından ibaret olmalıdır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken; yanılgı sonucu mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi doğru olmamıştır. Dairemizin onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair karar düzeltme istemlerinin reddine; 2. bentte açıklanan sebeplerle Dairemizin 2010/7008 Esas ve 2011/6969 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkemece verilen 2010/80 Esas ve 2010/397 sayılı kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz ve karar düzeltme peşin harçlarının istek halinde karar düzeltme isteyen davacıya geri verilmesine, 18.12.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY

Mahkemenin gerekçesi ile usul ve yasaya uygun bulunan kararın onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.