Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İİK’nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vaki itirazın iptâline karar verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve takip konusu 79.701,25 TL asıl alacak üzerinden davalının vaki itirazının iptâline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
... 5. İcra Müdürlüğü’nün 2007/6657 takip sayılı dosyası kapsamından; İcra takip alacaklısı davacı tarafından, davalı şirket hakkında, 20.06.2007 tarihli ve 029087, 11.04.2007 tarih ve 054361 sıra numaralı faturalar dayanak alınarak, adî takip yoluyla başlatılan icra takibinde 79.701,25 TL asıl alacak ile 569,01 TL işlemiş temerrüt faizinin tahsilinin istendiği, takip borçlusu davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da İİK’nın 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikte olan bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.
Kapsamının doğruluğu tarafların kabulünde olan 04.12.2006 tarihli ve başlığında “Teklif Formu” başlıklı sözleşme, somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun (3-5.) maddeleri hükümlerine uygun şekilde icap-kabul yoluyla oluşturulan ve niteliğince aynı Kanun’un 355. maddesi hükmünde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. Davacı şirket yüklenici; davalı şirket ise iş sahibidir. Davacı yüklenici, yanlar arasındaki sözleşme gereğince yapımını yüklendiği “iskele somun parçası” üretimi işini yaptığını ve buna ilişkin 48596 adet ürünün ve ayrıca numune çalışması ile ilgili işin bedelini gösterir faturaları düzenlediğini ve icra takibine dayanak aldığını; istenebilir olan bedelin davalı tarafından ödenmediğini ileri sürmüş; davalı taraf ise, ürünlerin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunu ve iş bedelinin istenemeyeceğini savunmuştur.
Mahkemece, bedeli çekişmeli olan ürünlerin açık ayıplı olduğu ve davalı tarafından 818 Sayılı BK’nın 359. maddesi hükmünde öngörülen süre içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığı gerekçesiyle, takip konusu asıl alacak üzerinden davalının itirazının iptâline karar verilmiştir.
Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Eserin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin olağan gidişine göre imkân bulunur bulunmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa derhal yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumunda, yüklenici, her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur (BK mad. 359). Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, yükleniciye derhal bildirmek zorundadır (BK 362. mad.). Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda BK"nın 359. gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak, yükleniciye ayıp ihbarında bulunduğu takdirde, BK’nın 360. maddesi hükmünde tanınan hakları, iş sahibi kullanabilir. O halde, açıklanan sebeplerle öncelikle eserdeki ayıbın derecesine ve niteliğine göre, yapıldığı savunulan ayıp ihbarının süresinde olup olmadığının mahkemece belirlenmesi zorunludur.
818 Sayılı BK’nın 360. maddesi hükmü gereğince, eserin iş sahibi tarafından kullanılamayacağı ve nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibi, o eseri kabulden kaçınabilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık, az yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse iş sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında iş bedelini indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa, yükleniciyi onarım yapılmasına zorlayabilir. Ancak, anılan yasa hükmünde öngörülen seçimlik haklardan hangisini, iş sahibinin kullanması gerektiğini, ürünler üzerinde uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla yaptırılacak inceleme sonucu mahkeme takdir eder. Açıklanan bu yasal nedenlerle, iş bedeli istenen ürünlerin üzerinde uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılmadan ayıpların varlığı; ayıp varsa gizli ya da açık ayıp niteliğinde olup olmadığı ve ayıbın derecesine göre yapılan ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı tespit olunamaz. Mahkemece de, ayıbın niteliği ve derecesi de belirlenemeyeceği gibi varolan ayıp sebebi ile de iş sahibinin BK"nın 360. maddesi hükmünde öngörülen haklardan hangisini kullanması gerektiğini mahkeme takdir edemez.
Somut olayda, davacı yüklenici iskele somun parçalarının tamamını 28.04.2007 tarihinde davalı iş sahibine teslim etmiş olduğunu ileri sürmüş; davalı tarafından bu yöndeki bildirime karşı konulmamıştır. O halde; mahkemece yapılacak iş; sözleşme konusu ürünlerin mevcut olduğu davalı tarafça bildirildiğinden, uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde keşif ve inceleme yaptırılmak suretiyle yukarıda yapılan açıklamalar gözetilerek, ürünlerin ayıplı olup olmadıklarına ve ayıpların niteliğine ilişkin rapor alınması; ayıplı olduğunun belirlenmesi durumunda, bu ürünlerin, davacı yüklenicinin fabrikasında imâl edilip edilmediğinin ve yine davacının fabrikasında uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla da inceleme yapılarak saptanmalı ve ayıplı ürünlerin, davacı tarafından üretilen somunlar olduğunun tespiti halinde ise yapılan ayıp ihbarının süresinde olup olmadığının takdiri ve ayıp süresinde ise BK’nın 360. maddesi hükmünde öngörülen haklar dikkate alınarak davacının hak ettiği iş bedeli hesaplanmalı; ürünler kabul edilemeyecek derecede ya da sözleşmeye önemli
derecede aykırı ve ayıplı ise bu nitelikteki ürünlerin iş bedelinin istenemeyeceği düşünülmeli ve varılacak sonuca göre uyuşmazlık mahkemece çözüme bağlanmalıdır.
Eksik araştırma ve soruşturma ile hükme elverişli olmayan bilirkişi raporu değerlendirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 13.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.